Roj: STSJ PV 631/ ECLI: ES:TSJPV:2017:631

Transcripción

1 Roj: STSJ PV 631/ ECLI: ES:TSJPV:2017:631 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Bilbao Sección: 3 Fecha: 15/02/2017 Nº de Recurso: 624/2016 Nº de Resolución: 96/2017 Procedimiento: Recurso apelación Ley 98 Ponente: TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO Tipo de Resolución: Sentencia TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 624/2016 SENTENCIA NUMERO 96/2017 ILMOS. SRES. PRESIDENTE: D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA MAGISTRADOS: Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO En la Villa de Bilbao, a quince de febrero de dos mil diecisiete. La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia 209/2015, de treinta de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz en el procedimiento abreviado 143/2015, en el que se impugna, resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de veintiséis de marzo de 2015 que denegó la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social interesada por el ahora apelante. Son parte: - APELANTE : D. Simón, representado por la Procuradora Dª. NAIARA ELORRIETA ELORRIAGA y dirigido por el Letrado D. ANTONIO LLAVADOR RUIZ. - APELADO : SUBDELEGACION DE GOBIERNO DE ALAVA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Vitoria - Gasteiz dictó, en sus autos de procedimiento abreviado 143/2015, sentencia 209/2015, de treinta de septiembre. Contra esta resolución, la representación procesal de don Simón, presentó, el día veintiuno de abril del pasado año, recurso de apelación ante esta sala. Dicho recurso terminaba suplicando que se dictara sentencia anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones. 1

2 SEGUNDO.- La señora letrado de la administración de justicia dictó, el día trece del mes siguiente, diligencia a través de la cual se admitía a trámite el recurso planteado. Al mismo tiempo, se daba traslado a las demás partes para que presentaran, en su caso, escrito de oposición La Subdelegación del Gobierno en Álava dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el día ocho del mes siguiente. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso de apelación, confirmara la sentencia apelada. TERCERO.- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día catorce de febrero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- SENTENCIA APELADA. A través del presente recurso, don Simón impugna la sentencia 209/2015, de treinta de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz en el procedimiento abreviado 143/2015. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Álava de veintiséis de marzo de 2015 que denegó la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social interesada por el ahora apelante. La decisión se adopta porque contra el recurrente se habría dictado orden de expulsión por dos motivos: haber incurrido en infracción del artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y condena por delito del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000. A partir de ahí, explica que el artículo 57.4 de la LOEX prevé el archivo de cualquier procedimiento que tenga por objeto obtener una autorización para residir o trabajar en España que se refiera a un extranjero contra el que se haya dictado orden de expulsión. En este mismo sentido se situaría la disposición adicional cuarta del referido texto legal. Del texto de estos dos preceptos se desprendería, según la juzgadora de instancia, que el ahora apelante no cumple los requisitos legalmente exigidos para acceder a la autorización pretendida. Explica que la autorización de residencia temporal solicitada tiene un carácter excepcional. Por ello, sería imprescindible el cumplimiento de todos los requisitos legales. SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE. El recurrente considera que la sentencia incurre en error grave en la valoración de la prueba. Ello por cuanto, según su criterio, no existiría prueba directa de que la causa por la que se impuso la expulsión del territorio nacional fuera la prevista en el artículo 57.2 LOEX. Entiende que el único motivo por el que se le impuso a don Simón la sanción de expulsión fue su presencia irregular en España. A partir de ahí, considera que debería aplicarse la excepción recogida en la disposición adicional cuarta LOEX. El motivo es que el apelante se encontraría en el supuesto previsto en el artículo 68.3 LOEX. Finalmente, hace referencia al artículo y 3 del Real Decreto 557/2011. TERCERO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELADA. Por su parte, el abogado del estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia por los propios argumentos contenidos en ella. CUARTO.- En el caso que nos ocupa, don Simón solicitó la concesión de una autorización de residencia temporal por razones de arraigo social. Los requisitos para poder acceder a esta se encuentran previsto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011. En concreto, el apartado segundo de este precepto se ocupa de la autorización por arraigo social, que es la pretendida por el ahora apelante. Pues bien, su contenido es el siguiente: "Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un período mínimo de tres años. Además, deberán cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años. b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un período que no sea inferior a un año. ( ) 2

3 c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la comunidad autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual". No obstante, consta en autos (y este extremo no se ha discutido por el recurrente, que contra don Simón se dictó, el día diecisiete de julio de 2009, por la Delegación del Gobierno en La Rioja, orden de expulsión con prohibición de entrada en España por un plazo de diez años. Ello nos remite al artículo 57.4 de la Ley Orgánica 4/2000. Conforme a este precepto, "La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado. No obstante, la expulsión podrá revocarse en los supuestos que se determinen reglamentariamente". Este desarrollo lo encontramos en el artículo 241 del Real Decreto 557/2011, cuyos apartados segundo y tercero tienen el siguiente contenido: "2. Cuando en el marco de un procedimiento relativo a autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, se comprobase que consta contra el solicitante una medida de expulsión no ejecutada por concurrencia de una infracción de las previstas en las letras a ) y b) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, esta será revocada siempre que del análisis de la solicitud derive la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. En caso de que el órgano competente para resolver sobre la solicitud de autorización no fuera el mismo que dictó la sanción a revocar, instará de oficio la revocación de la sanción al órgano competente para ello. En el escrito por el que se inste la revocación se hará constar el tipo de autorización solicitada y se realizará mención expresa a la procedencia de la concesión de la misma por el cumplimiento de los requisitos exigibles para ello, salvo el relativo a la existencia de la medida de expulsión no ejecutada. 3. Los criterios establecidos en el apartado anterior serán igualmente de aplicación, en caso de que, no obstante la inadmisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales distintas a las previstas los artículos 31bis, 59, 59bis o 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en aplicación de lo establecido en su disposición adicional cuarta, el análisis inicial de la solicitud concluyese en la existencia de indicios claros de la procedencia de concesión de la autorización". La defensa del recurrente entiende que no se ha acreditado que la orden de expulsión se impusiera por la existencia de antecedentes penales del artículo 57.2 LOEX. Por tanto, el único motivo para su adopción habría sido la estancia irregular en España de don Simón. Ello, según su criterio, haría aplicable el artículo 241 del Real Decreto 557/2011. De tal modo que la administración tendría la obligación de tramitar la revocación de la orden de expulsión para que el interesado pudiera acceder a la autorización pretendida. Pues bien, en contra de lo sostenido por el recurso de apelación, hemos de entender que, tal y como concluyó la juzgadora de instancia, sí que se ha demostrado que la expulsión del territorio nacional que se impuso al ahora apelante no tuvo como base, exclusivamente, su estancia irregular en España sino también la existencia de una condena por un delito castigado con pena de prisión superior al año. En efecto, consta al folio 41 del expediente administrativo consulta informática en la que se refleja claramente que fueron dos las causas de expulsión: la infracción del artículo 53.1.a) y la condena por delito del artículo 57.2 LOEX. Ello está en consonancia con el resto de documentación obrante en el expediente administrativo. Es cierto que el interesado únicamente aportó un certificado de antecedentes penales de su país de origen, Guinea; omitiendo la aportación de los antecedentes penales españoles, que hubieran impedido la concesión de la autorización, según resulta del artículo 124 del Real Decreto 557/2011. No obstante, al folio 38 consta una hoja de liquidación de condena practicada en la prisión de Logroño, donde don Simón cumplió una pena de nueve años de duración, que no quedó cumplida totalmente hasta el siete de junio de A partir de estos datos y como ya hemos anunciado, hemos de confirmar la conclusión contenida en la sentencia de instancia de que la expulsión del territorio nacional se adoptó por la vía del artículo 53.1.a) y por la del artículo 57.2 LOEX. Ello impediría la aplicación de la posibilidad de revocar la orden en cuestión. Pero, en cualquier caso, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial formada en torno a la figura de la revocación cuya aplicación pretende el recurrente. Y es que, el hecho de que la normativa contemple la posibilidad de acordar la revocación no quiere decir que la administración tenga la obligación de otorgarla. El artículo de la Ley 39/2015, de uno de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (antiguo artículo de la Ley 30/1992 ) establece que "Las administraciones públicas podrán revocar, mientras no haya trascurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico". A propósito de esta institución, la sentencia de esta sala 620/2013, de treinta de octubre, vino a recoger que "( ) la sentencia del Tribunal 3

4 Supremo de veintiuno de febrero de 2007 (recurso 1.640/2003, ponente don Segundo Menéndez Pérez, FJ 4º) señala: Lo que la sala de instancia vino a decir en su sentencia es que la asunción por la administración de motivos de oportunidad y consecuente revocación de su acto anterior es una facultad conferida a ella pero no a los interesados. No negó, realmente, que estos puedan deducir ante aquella una petición en tal sentido; lo que vino a negar fue que puedan ejercitar una pretensión dirigida a imponer la revocación. Lo que negó fue, en definitiva, que el interesado disponga de una acción de revocación por motivos de oportunidad. Negación que compartimos, pues la interpretación de las normas contenidas en los artículos 102 a 106 de la Ley 30/1992, que tanto en su versión original como en la surgida tras la Ley 4/1999 obliga a reconocer, sin duda, la existencia a favor de los interesados de una acción de "nulidad" de los actos administrativos, aunque no de las disposiciones generales, y que en la versión original dio lugar al debate doctrinal sobre si, además, había de reconocerse a favor de dichos interesados la existencia de acciones de "anulabilidad" e, incluso, de "lesividad", no conduce en modo alguno a extender tal reconocimiento para las acciones de "oportunidad". Aquí, el respeto del régimen ordinario de recursos en vía administrativa se impone sin asomo de duda. ( ) Esta postura interpretativa ya ha sido seguida por esta sala de justicia en la sentencia de uno de marzo de 2010 (sec. 1 ª, ponente doña María del Mar Díaz Pérez, F.J. 2º) en la que se concluye del siguiente modo: En consecuencia, este tribunal no puede valorar las razones que llevan a la administración a no revocar un acto firme y consentido contra el que el afectado pudo reaccionar a través de la interposición del correspondiente recurso administrativo, y menos a reconocer un derecho a la revocación del mismo". Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de concluir que no tiene el recurrente un derecho a la revocación de un acto contra el que, en su momento, no reaccionó y que, por tanto, es consentido y firme. Corresponde a la administración la facultad de, en caso de que lo estime pertinente, revocar sus propios actos. Y esta valoración de la administración no puede ser sustituida por la convicción del juzgador. De hacerse así, se estaría usurpando una facultad que el ordenamiento reserva a la administración. En consonancia con lo razonado, no cabe sino la desestimación del recurso de apelación planteado y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. QUINTO.- COSTAS. Conforme a lo previsto en el artículo de la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y dado que no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas a la apelante, al haberse desestimado el recurso planteado. FALLO Desestimamos el recurso de apelación 624/2016 interpuesto por la representación procesal de don Simón contra la sentencia 209/2015, de treinta de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Vitoria - Gasteiz, que confirmamos en su integridad. Imponemos las costas a la parte apelante. Devuélvanse al juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto junto con testimonio de esta sentencia. Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados. Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº , un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso". Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ). 4

5 Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5