REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO

Transcripción

1 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO SOBRE REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO Y VENEZOLANO Autor: Javier Bracho Maximiliano Medina Tutor Académico: Dr. Luis Trujillo Tutor Metodológico: María M. Hernández Maracaibo Noviembre del 2013

2 ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO SOBRE REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO Y VENEZOLANO

3 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA UNIVERSIDAD RAFAEL URDANETA FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS, ADMINISTRATIVAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO RESUMEN ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO SOBRE REGULACIÓN DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO Y VENEZOLANO Autor: Javier Bracho Maximiliano Medina Tutor: Dr. Luis Trujillo El objetivo de esta investigación es analizar a través del derecho comparado la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano la cual llamada alquiler de vientre, es una de las técnicas de reproducción asistida que ha tenido más auge en los últimos años, generando situaciones inestables jurídicamente, por ejemplo, en cuanto a la filiación materna, por el mismo desconocimiento y falta de regulación; De este hecho deriva el interés de realizar un análisis a fines de esclarecer lo que contempla cada ordenamiento jurídico ya que ninguno cuenta con una regulación específica en el área, en cuanto a Argentina un proyecto ley y en cuanto a Venezuela leyes genéricas sobre la materia de familia. Por lo antes mencionados surge la necesidad de estudiar este método de reproducción asistida desde el punto de vista de las ciencias jurídicas además de ofrecer una visión más clara sobre este hecho, así como a aportar un cuadro de análisis comparativo de ambos ordenamientos jurídicos a fines de que quienes deseen optar por este método no lo hagan dentro de la obscuridad si no que estén en conocimiento de la normativa existente. En esta investigación se utilizó metodología de tipo jurídico-documental y descriptiva, se practicó el uso de técnicas de recolección de datos y análisis de datos, así como también se implementó la hermenéutica jurídica a fines de esclarecer lo referente a la maternidad subrogada en ambos ordenamientos, el argentino y el venezolano, logrando ofrecer un estudio comprensible. Por último se logra realizar un análisis de los resultados obtenidos para lograr conseguir respuesta a cada uno de los objetivos específicos y por concerniente obtener una posición para el objetivo general del trabajo de investigación Palabras claves:maternidad subrogada, reproducción asistida, derecho comparado, filiación, Argentina y Venezuela. III

4 AGRADECIMIENTO A Dios, por darnos la vida para cumplir todos nuestros propósitos. A nuestros padres por darnos la educación y ayudarme a lo largo de nuestras vidas. A todos los profesores a lo largo de nuestra carrera por instruirnos para llegar a la culminación de la carrera. Gracias a todos por su gran apoyo. Javier Bracho y Maximiliano Medina IV

5 DEDICATORIA A nuestros padres por su gran apoyo y comprensión a lo largo de toda la carrera y la elaboración del presente proyecto de investigación. A nuestro tutor, la gran guía para la elaboración de este trabajo de investigación; gracias profesor; Trujillo. A nuestra tutora María Mercedes por su gran dedicación en la orientación. Y por último a todo aquel que brindo una ayuda para que este trabajo de investigación fuera posible. Muchas gracias Javier Bracho y Maximiliano Medina V

6 INDICE Resumen....III Agradecimiento.....IV Dedicatoria.....V Índice. VI Introducción....1 CAPITULO I. El Problema Planteamiento y formulación del problema..3 Objetivos de la investigación....8 Justificación de investigación Delimitación de la investigación CAPITULO II. Marco Teórico Antecedentes de la investigación Bases teóricas Bases legales Matriz de análisis..44 CAPITULO III. Marco Metodológico Tipo de investigación 45 Diseño de la investigación VI

7 Técnica de recolección de datos Hermenéutica jurídica Procedimiento de la investigación CAPITULO IV Resultados de la Investigación Examinar la regulación en la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico Venezolano 50 Estudiar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino 63 Efectuar un análisis de derecho comparado la regulación sobre la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano. 78 CONCLUSIONES RECOMENDACIONES REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS..89 VII

8 1 INTRODUCCIÓN A continuación se presenta un trabajo de investigación que tiene como principal objetivo analizar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano, es por lo que se practicó una revisión doctrinaria, jurisprudencial y de ambos ordenamientos jurídicos para así lograr abarcar los distintos extremos de esta institución. La figura de la maternidad subrogada también conocida como alquiler de vientre es un hecho social que a medida del tiempo se ha incrementado, siendo una de las formas alternativas para procrear más utilizada por todas aquellas parejas que se encuentran imposibilitadas para gestar de forma natural. Es un hecho social que genera cierto tipo de inestabilidad e incertidumbre en todas aquellas parejas que desean optar por este método y se encuentran en países que no tienen regulación alguna sobre esta área. No es menos cierto que así como la utilización o práctica de este método alternativo se ha venido incrementando a través de los años de igual manera en materia genética los científicos han arrojado nuevos conocimientos que posibilitan la práctica de esta institución de la forma más adecuada y segura, notándose así el avance científico, es por lo que resulta sumamente necesaria la existencia de algún tipo de regulación legal sobre el tema. En este sentido es menester propiciar el apego a la legalidad es por esto que surge la iniciativa de los autores de la presente investigación de ofrecer a la sociedad un análisis claro de las posibilidades existentes para realizar la práctica de la maternidad subrogada

9 2 dentro del marco legal argentino y venezolano Se presentará el texto o cuerpo del Trabajo constante de cuatros capítulos, el primero a la fundamentación que comprende el planteamiento y formulación del problema, justificación y delimitación de la investigación, así como también el señalamiento del objetivo general y los específicos. El segundo capítulo constituye el marco teórico en cuyo contenido se presentan los antecedentes, las bases teóricas y legales y la muy importante matriz de análisis que indicará como convergen las especificaciones contenidas en el basamento teórico y legal con la resolución de los objetivos específicos propuestos. El tercer capítulo de manera muy específica muestra la metodología utilizada en la investigación. En el cuarto capítulo se encuentran los análisis de los resultados de los objetivos específicos que posibilita de esta manera la respuesta al objetivo general del trabajo de investigación.

10 3 CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN Planteamiento y formulación del problema Hasta hace algunas décadas la maternidad por tradición era de origen biológico o por adopción. Con la evolución de la ciencia y la tecnología nacieron nuevas técnicas reproductivas que han obligado a pensar en otras figuras jurídicas y en otras representaciones sociales. Para referirse a este tema se han utilizado diferentes denominaciones entre ellas el término subrogación cuyo significado en el diccionario de la Real Academia Española (2001) la palabra subrogado" significa" sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona", sin embargo esta definición no es suficiente para explicar toda la trascendencia que tienen las prácticas de reproducción asistida. Se pueden enumerar distintas razones para analizar el uso creciente de técnicas de reproducción o maternidad asistida, como el incremento de especialistas en fertilidad, el aumento de porcentajes de infertilidad en algunos grupos sociales, las dificultades para lograr la adopción, las expectativas generadas por las propias y nuevas técnicas, hasta la divulgación del tema a través de los distintos medios de comunicación. La práctica de la subrogación de vientres no está prohibida por las legislaciones de Venezuela y Argentina pero actualmente tampoco han sido reguladas formalmente, por lo 3

11 4 que mientras no esté expresamente prohibido y no afecte el orden público podría ubicarse en el margen de la ley para la realización de su práctica. Según el punto de vista del doctor en jurisprudencia, Zavala (2011), afirma que como no existe una legislación que prohíba o apruebe este proceso, se puede hacer bajo un contrato típico, como de arrendamiento por ejemplo, en el cual se estipule que la madre sustituta va a prestar el vientre a los padres; pero así se firme ese contrato, los padres originales deben adoptar al niño para que éste lleve sus apellidos. En la práctica para el resguardo de los intereses de los padres biológicos y de la mujer que presta su vientre, se ha hecho costumbre, suscribir un contrato de subrogación de la maternidad en el cual los progenitores que aportaron el material genético, se obliguen a remunerar debidamente el servicio prestado por esta mujer, quien a su vez se obligará igualmente, posterior al nacimiento del niño, a la entrega de éste y su patria potestad con todos los atributos que ella comporta. Hoy en día Argentina es uno de los países suramericanos en los que se realiza en mayor porcentaje la práctica de la maternidad subrogada. En los últimos anos esta figura se ha creado su espacio en la sociedad argentina sin importar la inexistencia de regulación, hasta se podría decir que la inexistencia de regulación genera la práctica feliz de este tipo o método de reproducción asistida ya que las mujeres argentinas hoy en día utilizan esta figura en la mayoría de los casos como una opción para obtener un ingreso económico. Los anuncios en la prensa argentina y la oferta y demanda en Internet muestran cómo cada vez más mujeres ofrecen su cuerpo para gestar un hijo ajeno, el modo en que están dispuestas a

12 5 alquilar su vientre a cambio de dinero que les permita mantener su familia. Es de suma importancia a través de este estudio arrojar nuevas conclusiones sobre el tema que puedan ser utilizadas por quienes se mantienen en investigación constante sobre esta problemática a fines de lograr alguna vía alternativa en la práctica de la maternidad subrogada, teniendo como objetivo que se encuentre en la medida de lo posible dentro del margen legal, y de igual forma que se respete la dignidad de todas las personas ya que se están dejando de lado las buenas costumbres, la moral y la ética en argentina, país donde cualquier persona fácilmente puede encontrar un aviso clasificado donde una mujer ofrece su vientre a cambio de una suma de dinero al lado de un aviso donde alguien ofrece un departamento en alquiler. Actualmente en el estado de Argentina se lleva a cabo una reforma de su Código Civil, en la cual tipifican la subrogación de vientre pero con una gran diferencia sustancial: la gestora no podrá recibir dinero como contraprestación, por lo que dicha práctica no podrá ser realizada cuando hay arreglo económico de por medio. Según el referido proyecto ley, los médicos especialistas en fertilidad no podrán realizar libremente esta práctica, ya que inicialmente debe ser aprobada por un juez para la verificación de los requisitos indicados por ley: la no existencia de un pago, la mujer que se preste para la gestación ya tenga un hijo propio, la misma debe poseer plena capacidad, buena salud física y mental, al menos uno de los futuros padres esté imposibilitado de concebir un hijo de manera natural y que este haya aportado alguno de los gametos y ninguno de esos gametos podrán ser de la gestante. De no existir alguno de esos requisitos la filiación se determinara por las reglas de un parto natural.

13 6 En la actualidad los avances y descubrimientos científicos y tecnológicos a nivel mundial han posibilitado el desarrollo y utilización de técnicas de reproducción asistidas como alternativas a la esterilidad. Entre estas maternidades intervenidas, la subrogación de vientre constituye, hoy día, uno de los temas de relevancia en el debate público de los países suramericanos como Argentina y Venezuela. La aparición de estas nuevas tecnologías plantea nuevos retos éticos y nuevas respuestas socio-culturales y legales para estos países suramericanos que no regulan la materia y se encuentran con una serie de vacíos y conflictos legales que afectan directamente a la sociedad. Este problema ha ido aumentando en mayor proporción por el desconocimiento de las parejas respecto a la carencia normativa que presenta esta figura de subrogación de vientre Es menester señalar que uno de los efectos con más relevancia que ocasiona la utilización de la tecnología de reproducción por alquiler de vientre, es sin duda alguna las consecuencias en cuanto a los derechos de filiación materna, derechos estos fundamentalmente importantes por su naturaleza, más aun para quienes desean procrear por medio de este método, al haber agotado todas las posibilidades de gestación natural, y optar por una decisión tan importante como ésta, no querrán ser susceptibles de ningún tipo de inestabilidad jurídica en cuanto a sus derechos de filiación. Sin embargo no es fácil dejar esta posibilidad de lado ya que es aquí donde radica uno de los problemas fundamentales de esta institución. Es natural del tema en cuestión que se originen conflictos normativos a causa de la incertidumbre referente a quien es titular de los

14 7 derechos de filiación en cuestión. Existe mucha más incertidumbre toda vez que dentro de la normativa venezolana, se establece todo acto o contrato anteriormente realizado entre las partes para la entrega del recién nacido es nulo, por lo que la madre gestante tendrá plenos derechos sobre el niño aun cuando este tenga características biológicas de otros sujetos. El artículo 267 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes (2008) Venezolana, se tipifica el lucro por entrega de niños, niñas o adolescentes, en el cual se contempla que quien prometa o entregue un hijo, niño o joven bajo su responsabilidad de crianza a un tercero, mediante pago o recompensa, será penado con prisión. Incurre en la misma pena quien ofrezca o efectúe el pago. Al realizar un enfoque desde la perspectiva normativa Venezolana se encuentra la siguiente disposición según su Código Civil (1982, articulo 197) La filiación materna resulta del nacimiento, y se prueba con el acta de la declaración de nacimiento inscrita en los libros del Registro Civil, con identificación de la madre. En este caso no resulta difícil darse cuenta de lo que establece esta disposición, con su redacción clara y precisa establece una presunción indicando que los derechos de filiación materna se encuentran directamente relacionados y dependientes a la acción de dar a luz. De esta forma surgen esa serie de incógnitas que generan incertidumbre e inestabilidad jurídico-personal ya que en ese caso quien prestare el servicio, es decir la mujer que alquilare su vientre para la gestación seria titular de los derechos de filiación correspondiente.

15 8 Una vez establecida la importancia y situación en la que se ven afectados los derechos de filiación materna se denota la importancia de realizar un análisis comparativo utilizando las distintas posiciones y corrientes de algunos de los países suramericanos a fin de identificar, cotejar las distintas formas y criterios, así como establecer las diferencias y ventajas de cada uno de estos sistemas. De igual forma es necesario analizar los aspectos elementales de esta institución como ya se señaló en cuanto a la filiación, su regulación o tipificación contractual, así como lo referente a las sanciones. La única finalidad de este análisis es esclarecer los distintos criterios asumidos al respecto por los países seleccionados para este estudio comparativo e interpretar las disposiciones existentes que pudieran llenar el vacío de la normativa con relación a esta institución y ser aplicadas por analogía a las parejas o personas que deseen utilizar este método conocido como subrogación o alquiler de vientre con el conocimiento de las distintas formas y obligaciones de cada ordenamiento jurídico. De acuerdo con el planteamiento explicado surge la siguiente interrogante: Cómo será el análisis de Derecho Comparado sobre la regulación de la subrogación de vientres en el ordenamiento jurídico venezolano y argentino? Objetivos de la Investigación Objetivo General Analizar a través de Derecho Comparado la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano

16 9 Objetivos Específicos Examinar la regulación en la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico venezolano Estudiar la regulación de la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino Analizar la regulación sobre la maternidad subrogada en el ordenamiento jurídico argentino y venezolano Justificación de la investigación La globalización de la problemática sobre la reproducción, y los problemas para aquellas parejas con imposibilidad de gestar y que desean procrear es un asunto que ha creado mucha incertidumbre e interés en la ciencias médica y jurídica que podrían contribuir para la institución de figuras como la mal denominada maternidad subrogada, que en este caso se analizara. Es una realidad social que gran parte de los ciudadanos de los países de Argentina y Venezuela no conoce cuales son las implicaciones legales que conlleva someterse a la práctica de la maternidad subrogada, desconociendo el vacío jurídico y los conflictos de normas presentados. Por ello, surge la necesidad de realizar el presente trabajo de investigación con la finalidad de poder abordar en cada uno de los ordenamientos jurídicos, para así mismo estudiar la regulación en cada uno de ellos.

17 10 A través de la presente investigación se pretende estudiar la filiación y como ésta se verá afectada, las sanciones generadas por la práctica de la misma y estudiar la posibilidad de realizar la maternidad subrogada a través de un contrato, según la legislación interna existente de los países Argentina y Venezuela. Desde el punto de vista teórico se pretende realizar un análisis claro y preciso sobre un problema actual teniendo como instrumento de estudio los ordenamientos jurídicos, Por ultimo desde el punto de vista metodológico se desea presentar resultados que podrán servir como antecedentes a futuras investigaciones y mejorar el conocimiento sobre la materia para todas las personas interesadas. Delimitación de la investigación La presente investigación se delimita al territorio de América del Sur conformada por los siguientes países: Argentina y Venezuela. Además la misma se delimita en contenido a los siguientes textos: Derecho de Familia por Francisco López Herrera (2007), Derecho de Familia por Héctor Peñaranda (2010) y Manual de Derecho de Familia por María Candelaria Domínguez Guillen (2008). También se delimitará en cuanto al contenido normativo de Venezuela: Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (2009) Código Civil venezolano (1982), Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente (2008), con respecto al contenido legislativo de Argentina se delimitará: Constitución de la República Argentina (1994), Ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes (2005), Código Civil

18 11 argentino (2010), Ley (1985) y Ley (2013). Por último dicha investigación se delimitará a la fecha del mes de mayo del 2013 hasta el mes de diciembre del 2013.

19 12 CAPITULO II MARCO TEÓRICO Antecedentes de la Investigación Inicialmente se tomó como antecedente la investigación titulada: La filiación materna en la práctica de la maternidad subrogada en Venezuela, cuyos autores son Gutiérrez y Prieto (2011). Dicho texto tiene como objetivo analizar jurídicamente la filiación materna en la práctica de la subrogación de vientre en Venezuela, lo cual tiene relación con el presente tema a investigar. Estos autores centraron la problemática de la investigación sobre los conflictos normativos así como los vacíos legales que ocurren en Venezuela, respecto a la filiación y los contratos sobre la materia. Siguiendo el criterio de la filiación indican que es posible otorgarle la filiación materna a la madre biológica, aun cuando ésta no haya realizado el parto pero haya aportado los materiales genéticos, a través de materiales probatorios correspondientes. Según lo establecido por dichos autores indican textualmente: Entre tanto el legislador no se pronuncie, la filiación materna en la práctica de la maternidad subrogada, es también determinada por el parto, y por ende será atribuida a la madre uterina o gestante, sin embargo, la posibilidad no se cierra y la filiación puede atribuírsele a la madre biológica previo cumplimiento de lo previsto en el ordenamiento jurídico venezolano, en tal sentido, esta eventual atribución de la filiación materna a la madre solicitante o biológica de ese hijo producto de un procedimiento de maternidad subrogada, estará motivada, sea cual fuere el procedimiento elegido para ello, por el criterio de la voluntad de procrear, sentado en Sala Constitucional y fundamentado en el valor proteccionista del Estado en cuanto a la maternidad y paternidad. Del mismo modo afirman que según el ordenamiento jurídico venezolano, es ilícito realizar 12

20 13 un contrato sobre la subrogación de la maternidad, por otro lado consideran posible la realización de un contrato con obligaciones de hacer o no hacer para la madre gestante respecto al cuidado que la misma deba tener durante el embarazo, luego siguiendo el procedimiento de adopción poder atribuirse la respectiva filiación. Como recomendación, afirman: Bajo ninguna circunstancia, incurran los intervinientes a actos ilícitos, para obviar el debido procedimiento, entre tanto no se disponga lo contrario, el niño al nacer debe ser presentado por la mujer que lo trae al mundo, es este caso la madre subrogada o sustituta y después posteriormente será adoptado por la madre biológica o le será reconocido el vínculo mediante sentencia judicial, cualquier medio contrario a sería ilícito. Respecto a los procedimientos a seguir por los intervinientes en la práctica de la maternidad subrogada, los autores consideran el de adopción como el más idóneo dado su actual regulación en el territorio venezolano, y sobre aquellos casos que no haya consentimiento por parte de la madre sustituta, recomiendan recurrir a la acción de inquisición de maternidad. Asimismo, se logró como base de la investigación sobre Maternidad subrogada conceptualizar la identidad del niño nacido, desde el punto de vista de Perlo (2012), quien dispone que se incluye la identidad del niño nacido en el proyecto de reforma del Código Civil Argentino frente a la necesidad que surge en una sociedad sin regulación, con la finalidad de brindar un marco jurídico dentro del que podrán atenderse situaciones conflictivas. Esta investigación, sirvió de orientación para la formulación de los objetivos específicos del presente estudio. En la misma investigación se hace un análisis al artículo 560 del Anteproyecto del Código

21 14 Civil Argentino, en la cual indica la necesidad del consentimiento previo, informado y libre de las personas que hagan uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Sin embargo el autor de la investigación se realiza las siguientes interrogantes luego de analizar el artículo, en la cual expresamente son: Quién determina cuál es el interés superior del niño por nacer? Qué parámetros se tendrán en cuenta a este respecto? Qué sucede con el derecho a la identidad que protege la Convención Internacional de los Derechos del Niño? Cuáles son esas razones debidamente fundadas que prevé el artículo 564? Podrá verdaderamente lograrse la reserva de los datos en los Registros correspondientes? Se entiende como una necesidad esencial centrarse en los derechos del niño engendrado, ya que esté tiene derecho a la identidad, que implica su derecho a conocer su realidad biológica. Una realidad que no puede desconocerse es el vínculo físico y psíquico que tiene el niño con la mujer gestante, aun con la existencia de sus padres portadores del material genético, esté posee el derecho de ser consciente de su realidad y el vínculo existente. De igual forma sirvió como antecedente el criterio doctrinario por el autor López Herrera en su obra Derecho de Familia (2009) afirma en el titulo denominado Nuevas Técnicas Para Originar La Vida Humana, la existencia de la figura llamada madre sustituta definiéndola como aquella que acepta recibir el implante del embrión o ser inseminada artificialmente, según cual fuere la situación y que convenga en prestarse para gestar la criatura, darla a luz y luego entregarla a la otra parte, es un pacto de prestación de servicios personales que en el sistema legal venezolano correspondería a la categoría de la relación de trabajo. Siendo considerada esta figura como un contrato en la cual se perfecciona la prestación de un servicio también debe considerarse contrario al orden público y las buenas costumbres

22 15 en cuanto a que la práctica de esta nueva tecnología de reproducción atenta contra la dignidad humana; con respecto a esto el autor establece textualmente lo siguiente "explotan al niño como mercancía y explotan a la mujer como máquina fabricadora de niños". También establece que de aceptarse la legitimidad podría establecerse como una corriente normal o natural el uso de este tipo de mecanismos por mujeres que no tuvieren ninguna imposibilidad para procrear pero que de igual forma optan por este método por distintas razones de conveniencia, como por ejemplo para no afectar su vida profesional lo que establece el autor "como otra grave inmoralidad". A lo largo de la investigación se utilizaron diferentes métodos y técnicas, el método utilizado fue el de investigación científica con base en recopilación de información, en bibliotecas, hemerotecas, internet, instituciones relacionadas con derechos humanos. Bases teóricas Reproducción asistida En fecha 25 de julio de 1978 en Oldham, Inglaterra se produce el primer nacimiento en la historia de un bebé probeta, su concepción fue producida en un laboratorio mediante la técnica de fecundación in vitro, los doctores Edwards y Steptoe fueron los encargados de realizar esta técnica. El éxito producido por el perfecto nacimiento del bebé dio lugar a nuevas investigaciones de técnicas de reproducción asistida, comprendidas como tratamiento para la esterilidad a través de la manipulación de óvulos y espermatozoides.

23 16 López (2009) considera las técnicas de reproducción asistida como uno de los mayores logros de la ciencia entre el siglo XX y el siglo XXI, al crear una nueva forma para originar la vida humana. Asimismo Piña (2006:36) define la reproducción asistida: Como el conjunto de técnicas mediante las cuales se logra la fusión de los núcleos de las células germinales masculinas y femeninas a través de procesos quirúrgicos o no quirúrgicos que permiten obtener un embrión que luego será implantado en el útero materno para su posterior desarrollo hasta la formación de un nuevo ser humano Del mismo modo, Movilla (2010) establece las técnicas de reproducción asistida como todo aquel procedimiento destinado a auxiliar, transformar o sustituir procesos que ocurren de forma natural y espontáneamente en el aparato reproductor femenino por medio de la manipulación médica para permitir la concepción y el normal desarrollo de la gestación. Incluyendo así toda técnica que requiera la manipulación de óvulos o espermatozoides fuera del cuerpo humano. En síntesis, tomando en cuenta las conceptualizaciones anteriormente indicadas, es posible definir la reproducción asistida como el conjunto de tratamientos y métodos cuyo objetivo es sustituir el proceso natural de reproducción, para conseguir un embarazo a través de la manipulación de los gametos. Estos procedimientos son utilizados con mayor frecuencia por las personas con problemas de esterilidad o infertilidad. La sustitución de la forma natural de procreación no es sólo una variación en ésta, sino un cambio esencial de la realidad: la procreación sin la sexualidad. Entre las diferentes técnicas de fertilización están: inseminación artificial homóloga y

24 17 heteróloga,fertilización in-vitro y maternidad subrogada. Métodos de reproducción asistida Inseminación artificial Mestre (2012) bióloga especialista, resume la inseminación artificial como una técnica derivada de la reproducción asistida que consiste en depositar el esperma del hombre en el interior del sistema reproductor femenino. La zona sobre la cual se realizará la deposición de los espermatozoides podría cambiar según el tipo de inseminación que se realice.alguna de las ventajas de realizar esta técnica es el corto camino que debe recorrer los espermatozoides hasta el ovulo, por lo que las posibilidades de éxito del embarazo son mayores. El método para la realización de la inseminación artificial consiste inicialmente en determinar el momento idóneo (según el ciclo menstrual de la mujer), luego una cánula cargada con espermatozoides es introducida en el aparato de reproducción femenino para expulsarlo en su interior. Dentro de todos los métodos de reproducción asistida, es la técnica que requiere una menor intervención por parte del especialista. Las mujeres que deseen someterse al procedimiento de inseminación artificial deben seguir un tratamiento hormonal para aumentar la producción de ovules, aun cuando no exista ningún problema en el ciclo ovárico de la mujer, es necesario la realización de la citada estimulación para aumentar las posibilidades de éxito. Asimismo, Jausoro (2003:30) indica un concepto sobre la inseminación artificial indicando:

25 18 Es el depósito de espermatozoides de forma no natural en el aparato reproductor femenino, con la finalidad de lograr una gestación. Debido a su baja complejidad que presenta, su escaso costo representa la técnica de reproducción asistida más utilizada en el mundo. En resumidas cuentas, tomando en consideración las definiciones realizadas por los autores anteriormente citados, es entendida la inseminación artificial como la fecundación de la mujer por medio de la introducción de espermatozoides, sin realización de coito. Esta técnica tiene como objetivo asegurar la existencia de óvulos disponibles, acercar los espermatozoides al óvulo en el aparato genital femenino mejorar e incrementar el potencial de fertilidad de los espermatozoides. Canessa (2008: 29) Realiza una diferencia entre los tipos de inseminación artificial: Para esta técnica se pueden elegir la utilización de semen de la pareja (homólogo) o semen donado (heterólogo) y además éstos pueden ser frescos (semen tomado en el día de la utilización) o semen congelado (crio preservado) el que se realiza como factor protector de las alteraciones que pueden causar los tratamientos de cáncer (quimioterapia o radioterapia) por ejemplo. Tal cual, Maestre (2010:14) distingue las distintas variantes de inseminación artificial: Mediante la inseminación artificial se depositan los espermatozoides en el tracto genital femenino. Según el tipo de semen utilizado la inseminación artificial se denomina de diferentes formas : Inseminación artificial conyugal: A través de la utilización de semen del cónyuge o pareja. Inseminación artificial de donante: Realizada con semen de un donante o tercero. Por lo tanto, en resumen de lo ya señalado anteriormente la inseminación artificial

26 19 comprende dos modos distintos de realización, en la cual se diferencia en el sujeto portador de los gametos masculinos. El modo denominado homólogo o conyugal radica en el sujeto portador de los espermatozoides siendo esté el cónyuge o pareja directa de la mujer a realizarse la inseminación. Es mayormente recomendada por los médicos especializados en casos de aquellos pacientes, en la cual su pareja presente algo problema directo con sus espermatozoides o en casos contrarios cuando sea la misma mujer quien presente problemas en sus trompas de Falopio o disfunciones ovulatorias. En cambio la técnica calificada heteróloga o de donante consiste en la donación de los espermatozoides brindada por un tercero. Actualmente se emplea semen congelado y que haya estado almacenado no menos de 6 meses para evitar la transmisión de enfermedades infecciosas, como el VIH, hepatitis B y C. Fecundación in vitro Canessa (2008:48, 49) establece como definición sobre la fecundación in vitro: Técnica de procreación asistida también denominada Fecundación Extrauterina, Artificial, Extracorpórea o en Laboratorio. Es una técnica por medio de la cual se provoca, fuera del cuerpo de la mujer la unión de un óvulo con un espermatozoide creando un cigoto, es decir la fecundación en una probeta; para dar como resultado un embrión, el que será implantado posteriormente en el útero de la cónyuge o de un tercero. Igualmente es necesario indicar el aspecto más resaltante de este método por la cual consiste en la fecundación de los ovocitos por los espermatozoides es realizado fuera del

27 20 cuerpo de la madre. El término in vitro es de origen en cristal en latín, y se utilizó para nombrar este procedimiento debido a que en los comienzos de la técnica se utilizaban recipientes de cristal para realizar las fecundaciones, en la actualidad son más utilizadas las placas de Petri de plástico. A continuación, Movilla (2010) expone una explicación detallada sobre el procedimiento que debe realizarse: Este método consiste en la aspiración transvaginal de ovocitos para inseminarse con espermatozoides previamente preparados, proporcionar condiciones óptimas para la fertilización en el laboratorio, evaluar la división celular de los embriones y transferirlos en el momento oportuno por vía transcervical a la cavidad endometrial. Estos ovocitos fecundados en laboratorio iniciarán por tanto la división celular, exactamente igual que lo harían en el interior del tracto genital femenino, transformándose en embriones, los cuales serán finalmente transferidos al útero materno. La fertilización puede ser confirmada mediante la visualización de dos pronúcleos y dos cuerpos polares al día siguiente de la fertilización. Dos días después de esta, el embrión posee de dos a cuatro células, alcanzando las ocho el tercer día. En el estado de 16 células, el embrión es una masa sólida llamada mórula en la que no se pueden distinguir las células individualmente. Al quinto día se alcanza el estado de blastocito, que contiene una cavidad rellena de líquido, una masa de células internas que darán origen al embrión (embrioblasto) y una capa fina de células externas, denominadas trofoblasto, que dará lugar posteriormente a la placenta. La transferencia embrionaria se realiza típicamente en el estadio de ocho células o de blastocito, también mediante la inserción de un catéter a través del cérvix y hasta el útero. Es menester, especificar el gran beneficio lograda por esta técnica, para autores como Watiaux (2012) en la cual realiza principal énfasis a la esperanza de maternidad otorgada a aquellas mujeres que sufren de una obstrucción de las trompas uterinas y como resultado no puede tener lugar el encuentro del espermatozoide con el ovulo. Maternidad subrogada

28 21 Leonsegui (2008: 320) se refiere a la maternidad subrogada o de alquiler, igualmente denominada, como: Aquel caso en el que realizadas las primeras fases de la fecundación, los embriones formados no son implantados en la madre biológica, sino en otra mujer que cede o alquila su útero para continuar el embarazo. Ello es debido, bien a que la primera mujer no puede realizar una gestación normal, o bien porque sin motivo aparente no quiere hacerlo. Este tipo de maternidad presenta dos modalidades fundamentales: la madre de alquiler cede no solo su útero, sino también sus óvulos, con lo cual sería también la madre biológica del neonato al que cedería en adopción a la pareja que ha alquilado sus servicios; y una segunda posibilidad consistente en solo la cesión de su útero, al cual se transfiere un embrión que una vez una nacido es entregado a la pareja contratante. Según Reyes (2007) consiste en la realización de un contrato de una mujer con una determinada pareja, cuyo propósito del primer sujeto es inseminarse artificialmente los espermatozoides y óvulos de la pareja mediante técnicas de reproducción asistida, para de esta forma gestar, concebir y dar a luz al niño o niña cuya custodia será renunciada para que sea adoptado por la pareja portadoras de los gametos. Para el doctor Camacho (2009: 6) los principales argumentos en contra de la maternidad subrogada pueden agruparse básicamente en siete planteos: 1. La maternidad es un proceso natural e incorporar otras variables que desnaturalicen el proceso es moralmente inaceptable. 2. Utilizar el cuerpo de la mujer como medio para obtener un hijo es inmoral, es una forma más de apropiación, control, sojuzgamiento y explotación de la mujer. 3. El valor de intercambio dado por el dinero en la maternidad subrogada, mercantiliza a los seres humanos y un hijo o hija no puede ser un medio para obtener otra cosa.

29 22 4. Los hijos deben ser queridos por sí mismos, crear un hijo para darlo sabiendo el destino ya de antemano es objetable. 5. Desprenderse de un hijo o hija y de la responsabilidad que implica es moralmente cuestionable. 6. Los hijos nacidos bajo estas circunstancias sufrirán consecuencias psicológicas y sociales. 7. Es inmoral traer de esta forma un niño o niña al mundo habiendo muchos chicos que pueden ser adoptados. Para López (2006: 421) el termino más correcto para definir este método de reproducción asistida, es la madre gestante, ya que la palabra gestar tiene por significado llevar o sustentar el fruto de la concepción hasta el momento del parto En definitiva, existe una clara concurrencia en la doctrina, conceptualizando a la maternidad subrogada como una prestación de servicio en la cual la madre gestante alquila su vientre, teniendo como único objetivo concebir, gestar y dar a luz al niño. Una vez producido el nacimiento, la gestante deberá renunciar a los derechos de crianza del niño, en la cual en la mayoría de los casos es adoptado por la pareja contratante para así establecer los lazos de filiación con el niño. En cuanto a la repercusión de las técnicas de reproducción asistida en Venezuela, se tiene como ejemplo el emblemático caso de Yamilex Núñez contra El Centro Médico Docente la Trinidad, decidido en Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en fecha 27 de Julio de Los hechos son originados debido a la negativa del GRUPO médico de fertilidad, C.A del Centro Medico Docente La Trinidad, de practicar a la ciudadana Yamilex Núñez una inseminación artificial con la muestra de los gametos provenientes de su fallecido esposo

30 23 llamado Dilmar Godoy, dicha negativa dio como resultado la interposición de acción de amparo constitucional ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. A continuación la misma fue declarada sin lugar en sentencia del 27 de junio de Por ello, se solicitó ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la pronunciación sobre el contenido esencial de los derechos de la ciudadana Yamilex Núñez referente a la interposición del amparo constitucional. Es necesario añadir que esta figura está prohibida en la mayoría de los países, ya que se tipifica el lucro por la entrega del niño, castigándose con cárcel incluso a quienes colaboran a la realización del embarazo en estas condiciones, pero curiosamente no se tipifica castigo para los sujetos intervinientes directos, es decir quien alquila el vientre. En un extracto de la decisión la Sala se pronuncia acerca de la maternidad subrogada indicando lo siguiente: Llama la atención de esta Sala el tema de las madres de alquiler o gestantes subrogadas. Estas madres llevan a cabo la gestación de un nasciturus y su alumbramiento, ante la imposibilidad física de realizarlo por parte de una determinada mujer que desea ser madre, de modo que una vez nacido tal hijo sea considerado hijo de la mujer que desea tenerlo y que no puede tenerlo. la Sala, ante la realidad y la cobertura constitucional que en esta materia debe existir, no quiere pasar por alto el hecho de que frente a la práctica de estas técnicas de reproducción asistida, por medio de donante de esperma, ovulo y/ vientre, lo importante en todo caso es que en materia de filiación, se otorgue la paternidad a quienes hayan manifestado y realmente tenido la voluntad pro creacional, es decir, la voluntad y el afecto para tener su descendencia, y no a quienes han prestado un servicio para que esa reproducción asistida tenga éxito. Filiación

31 24 Según Escoriaza (2012) la filiación es la relación o vínculo que se establece entre una persona y sus progenitores. Inicialmente es considerada un hecho biológico que es basada en el vínculo natural de sangre que se crea al momento de que una persona ha sido procreada o engendrada por otra. El derecho recoge esta relación y la regula, creando una relación jurídica entre padres e hijos. Desde la perspectiva de Peñaranda (2010: 471) Es la relación inmediata de parentesco que existe entre el padre, la madre y los hijos. Es la fuente del parentesco por consanguinidad (produce vínculos de consanguinidad recta en primer grado, ascendente o descendente) y, junto con el matrimonio, la fuente del parentesco por afinidad. Por lo tanto, se entiende como el vínculo jurídico que relaciona al padre, la madre y al hijo. Sí la relación se contempla del padre es denominada filiación paterna, en cambio sí la relación es proveniente de la madre es calificada filiación materna. Por ende es posible referirse a la filiación ya sea paterna o materna, como el punto de partida del parentesco. Sobre la filiación se constituye una derivación sobre el derecho concedido al hijo para usar como suyos los apellidos de sus padres; del mismo modo constituye de ella los deberes y derechos inherentes a la patria potestad. De igual forma López (2009:296) indica los distintos tipos de filiación, diferenciados uno de otro por su naturaleza o carácter: 1. Toda filiación debe ser legalmente probada En Derecho no puede hablarse de filiación si no existe la prueba de ella: es una aplicación a este campo en particular, de la regla general según la cual no se puede alegar válidamente la titularidad de un derecho sino cuando se

32 25 hace la comprobación respectiva (artículo del Código Civil). Por lo que concierne a la filiación, pues, no existe relación jurídica entre el hijo y su padre o su madre, mientras no se la demuestre con los medios específicamente señalados al efecto por la ley. 2. Los efectos de la filiación son independientes del medio de prueba utilizado para ponerla en evidencia. Una vez comprobada la filiación, ésta surte todos sus efectos legales, sea cual fuere la forma jurídica empleada en dicha demostración, así mismo, la ley no permite al interesado utilizar cualquier medio probatorio para establecer a filiación sino que en cada caso determinado exige la utilización una o más formas probatorias concretas más aun, a veces dentro de un mismo caso de filiación se establece una prelación en los medios de prueba admisibles y ese orden de preferencia tiene que ser respetado. 3. Los efectos de la filiación son independientes del tiempo o del momento de la prueba. Cuando se ha demostrado legalmente el vínculo de filiación, el parentesco entre las personas unidas por él, no nace con la prueba, es decir, ese vínculo existía desde antes, aunque sólo ahora se lo ha puesto de manifiesto. De ahí que, sea cual fuere la época o el momento de la prueba, una vez hecha ésta sus efectos se refieren a toda la vida de las personas a quienes une la filiación y por ende, tanto al pasado como al presente y al futuro de ellas. Clasificación de la filiación Peñaranda (2010: 471) clasifica la filiación de la siguiente manera: Filiación biológica: parte del vínculo natural que existe entre generante y generado, y en consecuencia es relacionada con la relación de consanguinidad y genética. Filiación jurídica: deviene de la filiación biológica, pero la filiación jurídica, a diferencia de la biológica, no siempre existe, pues es necesario su comprobación para lograr sus efectos jurídicos. Es decir el aspecto jurídico es ya el reconocimiento de la misma filiación ante la ley. Filiación materna y paterna: Como toda filiación surten efectos una vez probadas, siendo más sencillo comprobar la maternidad que la paternidad. Filiación matrimonial y extramatrimonial: si la misma proviene o no de matrimonio, pues a los efectos probatorios la partida de matrimonio origina

33 26 algunas presunciones. En relación Corral (2003:7) La concepción del hijo durante el matrimonio determina la filiación matrimonial aun cuando el nacimiento se produzca después de su disolución, en referencia al hijo nace antes de trescientos días después de la disolución del vínculo. Por lo tanto en ese mismo orden de ideas es de suma importancia realizar principal énfasis en el momento de la concepción del hijo, ya que según esto es posible determinar el origen de la filiación, ya sea matrimonial o extramatrimonial. Es menester establecer los diferentes aspectos probatorios de la maternidad y de la paternidad, indicando las desemejanzas existentes entre ambos, trátese bien sea de filiación matrimonial y filiación extramatrimonial. Formas de comprobación de la maternidad López (2009) plantea la maternidad; como origen de efecto manifiesto sobre un hecho notable y aparente, es decir el parto, cuya comprobación siempre puede hacerse de manera directa. Según Peñaranda (2010) la maternidad siempre es cierta, ya que esta es producto en principio del acto de parto, razón por la cual la identidad de la madre casi nunca es discutida. Asimismo señala los cuatro medios diferentes de probar la filiación materna en Venezuela, a saber: el acta de nacimiento, la declaración de la madre; o después de su muerte, de sus ascendientes con el fin de reconocer la filiación, la posesión de estado y la prueba judicial (resaltando la libertad probatoria que existe en los procedimientos

34 27 judiciales). Estos métodos para la comprobación de la maternidad en Venezuela están señalados expresamente en el Código Civil (1982) artículos 197, 198 y 199 indicando expresamente distintas formas para la comprobación de la maternidad. Por otra parte en Argentina la ley (1995) en su artículo 19, en semejanza con la legislación venezolana, otorgar la filiación materna al hecho de dar a luz, cabe destacar que no es necesario el reconocimiento expreso por parte de la madre en este caso. Igualmente la ley (1985) en su artículo 2, indica tres diferentes métodos para la comprobación de la filiación materna en caso de que no se haya producido el reconocimiento al momento de dar a luz, en la cual son: A través de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido, por disposiciones contenidas en acto de última voluntad, declaración formulada ante el oficial del registro civil y capacidad de las personas. Derecho comparado Sus orígenes se remontan a finales del siglo XIX y alcanzan su consagración fundamental en el Congreso Internacional sobre la materia celebrado en París en el año A partir de entonces la puesta en marcha de sus métodos se incrementó, ampliándose su campo de atención a los distintos países y proliferando institutos y revistas especializadas sobre la materia. La actividad de comparar se expresa con el nombre Derecho Comparado a partir de la segunda mitad del siglo XIX, y más profusamente en el siglo XX. Desde entonces, la

35 28 comparación deja de realizarse circunstancialmente y se convierte en una necesidad de tal magnitud que el Alemán Ihering la proclamó el método del porvenir de los juristas. El Derecho comparado es una disciplina o método de estudio del Derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Para los estudiosos del derecho, es considerado como el instrumento necesario e indispensable para lograr la consolidación del derecho universal. Desde el punto de vista de Vázquez (1991), se designa con el nombre de derecho comparado, la disciplina consagrada a contrastar ordenamientos jurídicos diferentes, en su conjunto o en instituciones y aspectos concretos. No comporta el derecho comparado un sistema de normas, ni una rama del Derecho que regule una vertiente de la vida del hombre. No existen, en efecto, leyes comparadas en el sentido en que hay, p. ej., leyes civiles o leyes penales; y cuando se habla de legislación comparada se quiere designar con esta expresión, no un cuerpo de leyes que obliguen en una esfera determinada como la legislación civil o la penal, sino las conclusiones que se deducen de confrontar distintas normas de diversos países sobre una misma materia. El derecho comparado, por tanto, no es un ordenamiento sino una disciplina, que, como tal, estudia científicamente y mediante un método propio los diversos ordenamientos del mundo, comparándolos entre sí. Como definición sencilla escasa de aspectos específicos o controversias referentes a su complejidad es válido definirlo como una disciplina jurídica que estudia las diferencias y similitudes en lo los distintos sistemas normativos internos de cada país, a fin de establecer