Roj: STS 2474/ ECLI: ES:TS:2015:2474

Transcripción

1 Roj: STS 2474/ ECLI: ES:TS:2015:2474 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 05/05/2015 Nº de Recurso: 1893/2014 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOL Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil quince. Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 4 de marzo 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 2328/2013, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, dictada el 4 de julio de 2013, en los autos de juicio nº 364/2012, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Martina en nombre y favor de sus hijos menores Sonia y Jesús Carlos contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social. Ha comparecido en concepto de recurrida Dª Martina representada por la Letrada Dª María Toledo Palomares. Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones debo declarar y declaro el derecho de los hijos menores Sonia y Jesús Carlos de la actora Dª Martina a percibir su respectiva pensión de orfandad en cuantía equivalente al 46% de la base reguladora mensual de 892,24 euros y efectos del , condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por los efectos de esta resolución y al pago de las prestaciones correspondientes.". SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " Primero.- Dª Martina en madre de los menores Jesús Carlos y Sonia nacidos respectivamente el NUM y el NUM , de su unión con D. David, padre de ambos; Segundo.- D. David falleció el , dictándose sendas resoluciones por el INSS de , notificadas a la actora el , que reconocieron a sus hijos el derecho a pensión de orfandad según la base reguladora mensual de 892,24 euros, cuantía del 20% de la base reguladora y efectos del ; Tercero.- En resolución del INSS de se deniega a la actora la pensión de viudedad solicitada por "no acreditar alguno de los vínculos posibles para acceder a pensión de viudedad; Cuarto.- Frente a la resolución de ha formulado la actora reclamación previa, interesando el acrecimiento de la pensión de orfandad de sus hijos menores en el importe de la pensión de viudedad que le ha sido denegada.". TERCERO.- Contra la anterior sentencia, el INSS formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2014, en la que consta el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de VALENCIA de fecha 4/07/2013 y, en consecuencia CONFIRMAMOS LA SENTENCIA RECURRIDA. Sin costas.". 1

2 CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la representación letrada del INSS, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 12 de noviembre de 2012 (Rec. suplicación 1381/12 ). QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso debe ser estimado. Se señaló para la votación y fallo el día 29 de abril de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si tiene derecho a acrecer o incrementar su pensión de orfandad el beneficiario de esa pensión en el caso de que, fallecido el padre causante, la madre no ha accedido a la pensión de viudedad porque no estuvo casada ni constituyó pareja de hecho con el causante en los términos establecidos en el art de la Ley General de la Seguridad Social. En el caso examinado, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en la sentencia de fecha 4 de marzo de 2014 que ahora recurre el INSS en casación para la unificación de doctrina, desestimó el recurso de suplicación interpuesto y confirmó la sentencia de instancia, que había reconocido el derecho a la pensión de orfandad en la cuantía equivalente al 46% de la base reguladora mensual de 892,24 euros y efectos del 26/11/2011 favor de los hijos menores Sonia y Jesús Carlos de la actora Dña. Martina, como consecuencia del fallecimiento de su padre, el causante de la prestación, en fecha 25/11/2011. Conforme al relato fáctico de instancia, Dña. Martina y el causante D. David son padres de los menores Jesús Carlos y Sonia, nacidos de la unión de aquéllos. No consta que se inscribieran como pareja de hecho, razón por la que el INSS denegó en su día la pensión de viudedad interesada tras el fallecimiento de aquél "por no acreditar alguno de los vínculos posibles para acceder a la pensión de viudedad"; solicitada la pensión completa o incrementada de la orfandad, le fue denegada administrativamente, al no tener los huérfanos la condición de absolutos, aunque se reconoció la prestación en favor de los hijos en cuantía equivalente al 20% de la base reguladora de 892,24 euros y efectos del 26/11/2011. La sentencia ahora recurrida mantuvo la decisión de instancia y desestimó el recurso del INSS funda su pronunciamiento en la doctrina unificada por la STS de 28/06/2013 (rcud. 2160/2012 ), que reconoce el derecho al acrecimiento sin darse la circunstancia de orfandad absoluta cuando los progenitores no constituían una pareja de hecho o siéndolo no se habían constituido como tal a los efectos legales, afirmación que se hace atendiendo a que "a) en ambas situaciones persiste la situación de necesidad que subyace como fundamento del mecanismo de acrecimiento de la pensión de Orfandad y con el que se evita -con apoyo en la STC 154/2006 que en parte transcribe- (...); b) se respeta más cumplidamente el decreto constitucional de protección integral de los hijos, con independencia de su filiación ( art. 39 CE ) y se acata el propio mandato legal de otorgamiento de la pensión en real "régimen de igualdad", con independencia de la naturaleza de la filiación; c) por otro lado, se atiende a la consideración -ya referida- de que el incremento de las pensiones de orfandad resulta ser así una renta social sustitutiva de aquella prestación que falta en la unidad familiar cuando no se ha reconocido en la misma el derecho a una pensión de viudedad". SEGUNDO.- Frente a la sentencia recurrida, se formula por el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, denunciando como infringido el artículo 38 del Reglamento General de Prestaciones, aprobado por el Decreto de 23 de diciembre de 1.966, en la redacción dada tras la reforma efectuada por el artículo 2.2 del Real Decreto 296/2009, en relación con el artículo 175 LGSS, proponiéndose como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de (rec. 1381/2012 ). Dicha sentencia referencial resuelve también un supuesto de orfandad causada por el fallecimiento del padre del beneficiario, que solicitada por la madre sobreviviente, se reconoció como orfandad relativa en cuantía equivalente al 20% de la base reguladora. Reclamado el incremento de la pensión hasta alcanzar el importe correspondiente a la orfandad absoluta, le fue denegada porque para obtener el derecho a tal prestación es necesario que no sobreviva ninguno de los progenitores. De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ante la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones entre las sentencias comparadas, que, sin embargo, llegaron a soluciones contrapuestas, pues 2

3 en la recurrida se reconoció la pensión de orfandad a pesar de que sobrevivía la madre del huérfano y en la de contraste se exige para adquirir la pensión de orfandad acrecida que no sobreviva ninguno de los progenitores. TERCERO Para resolver la controversia, la contradicción así planteada y apreciada en los términos previstos en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por razones de seguridad jurídica, debemos aplicar al caso que hemos de resolver la doctrina ya unificada por el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en dos sentencia de 29 enero de 2.014, dictadas en los (rr.c.u.d. 1122/2013, y 3119/2012, doctrina seguida también en nuestras SSTS de 06/02/2014, (rcud. 621/2013, 11/02/2014 (rcud. 1088/2013 ), 30/04/2014 (rcud. 584/2013 ) y 12/05/2014 (rcud. 2424/2013 ). En todas ellas se mantiene la doctrina que resume la última citada, señalando que: "Tradicionalmente la regulación de la pensión de orfandad en nuestra legislación se recoge en el artículo 175 de la Ley General de la Seguridad Social, en el que, a través de las sucesivas redacciones introducidas por diversas modificaciones legales, se ha venido haciendo una remisión reglamentaria al régimen, requisitos y contenido de esa prestación. De hecho su regulación se contiene en el artículo 36.2 del Reglamento General de Prestaciones Económicas de la Seguridad Social aprobado por el RD 3158/1966, modificado de manera relevante por el R.D. 296/2009, de 6 de marzo, que, fallecido el causante el 9 de junio de 2.012, es la disposición que contiene la redacción de la norma aplicable para resolver la cuestión que hoy se nos plantea. Antes de traer aquí la redacción del precepto controvertido y de ofrecer la solución al caso, conviene detenerse un instante para describir algunos avatares normativos, constitucionales y jurisprudenciales que ha sufrido la pensión de orfandad y más concretamente de la denominada orfandad absoluta, que son los que han conducido a la redacción reglamentaria vigente en la actualidad. 2.- En la primitiva y hoy derogada regulación reglamentaria de la orfandad incrementada o "acrecida" del artículo 36.2 del antes citado Reglamento General de Prestaciones Económicas y en el art de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, se establecía que el porcentaje de la pensión de orfandad se incrementaría con el correspondiente a la pensión de viudedad "cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma". Esas disposiciones dieron lugar en los años noventa a una conocida jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la que el derecho de acrecimiento se había de limitar a los supuestos de orfandad absoluta y, además, se vinculaba con la pensión de viudedad, de forma que sólo operaría cuando existiera o pudiera existir un derecho previo a esta prestación a favor del progenitor no causante ( SS.TS. 23 de febrero de 1.994, , o , entre otras). Esa doctrina conducía a entender que únicamente el huérfano absoluto -premoriencia de ambos progenitores-tendría derecho al acrecimiento de la orfandad, y por lo tanto, el hijo extramatrimonial no podía acceder a dicho incremento. 3.- La STC 154/2006, aunque referida a un supuesto de indemnización a tanto alzado del artículo 177 LGSS, vino a establecer una doctrina plenamente aplicable a sistema de reconocimiento de la pensión de orfandad acrecida en los términos de la legislación entonces vigente, a determinar que "los hijos extramatrimoniales no deben sufrir una peor situación económica familiar por el hecho de que sus padres no contrajeran matrimonio" y desde la interpretación del artículo 39.3 CE, estima que con la aplicación de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo allí analizada - STS de "las realidades extramatrimoniales estarían en peores condiciones para dar asistencia a los hijos". Ese resultado discriminatorio, dice la STC, podría evitarse mediante una interpretación distinta de la norma entendiendo que la exigencia de no existir "viudo o viuda con derecho a esta indemnización especial se cumple cuando al progenitor vivo se le niega la percepción de la indemnización por no estar casado". Entonces "...debe considerarse que al progenitor vivo de un hijo extramatrimonial se le niega la percepción de la indemnización por no estar casado. Bajo esas circunstancias, como la regulación sitúa el hecho causante del incremento a favor de los huérfanos en la inexistencia de cónyuge sobreviviente con derecho a esta indemnización especial, es claro que esa situación se da, precisamente, en los casos de padres extramatrimoniales, que resultan sin derecho a esa indemnización por no existir vínculo matrimonial, lo que en la literalidad del precepto daría lugar al reconocimiento consiguiente a los huérfanos del incremento, evitándose así el impacto negativo que otra interpretación tiene en la realidad familiar y en la cobertura de las necesidades de los hijos extramatrimoniales". 4.- La doctrina de esta Sala contenida en las SSTS de 9 de junio y 24 de septiembre de ( recursos 963/2007 y 36/2008 ) partiendo de la aplicabilidad de la doctrina del TC a los supuestos de orfandad, entendió que "el hecho causante de la concesión del incremento de la pensión de orfandad no es sólo la orfandad absoluta, sino más ampliamente la pérdida de los medios de vida que constituyen para el huérfano las rentas de trabajo o las rentas sociales del causante, unida a la pérdida o a la inexistencia de renta social del progenitor supérstite... tal pérdida o menoscabo patrimonial respecto de los hijos extramatrimoniales se produce no sólo en las familias en que 3

4 faltan el padre y la madre, sino también en las familias extramatrimoniales de un solo progenitor sobreviviente, en que, por razones cronológicas, éste no tiene derecho a pensión de viudedad porque no tuvo en su día la condición de cónyuge del asegurado o pensionista causante de las pensiones de orfandad". (...) 1.- Con aquéllos precedentes, la Disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, introdujo la previsión de que en los supuestos de orfandad, "las prestaciones a percibir por los huérfanos se otorgarán en régimen de igualdad cualquiera que sea su filiación, en los términos y condiciones que reglamentariamente se establezcan". La regulación reglamentaria que desarrolla esa Disposición se contiene en el artículo 38 del RD antes citado, 296/2009, de 6 de marzo, que de esta forma llevó a cabo una nueva regulación de la orfandad absoluta. Respetando -se dice expresamente en su preámbulo-la doctrina del Tribunal Constitucional fijada en la STC 154/2006, con respeto al principio de igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales, evitándose así eventuales discriminaciones entre ellos. Dice el referido precepto lo siguiente: "1. En los casos de orfandad absoluta las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones siguientes: 1.º Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52 por ciento. 2.º Cuando a la muerte del causante exista algún beneficiario de la pensión de viudedad, la pensión de orfandad que se reconozca podrá, en su caso, incrementarse en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el porcentaje de pensión de viudedad que no hubiera sido asignado. 3.º. Cuando el progenitor sobreviviente fallezca siendo beneficiario de la pensión de viudedad, procederá incrementar el porcentaje de la pensión que tuviera reconocida el huérfano, sumándole el que se hubiere aplicado para determinar la cuantía de la pensión de viudedad extinguida. 2. Cuando el progenitor superviviente hubiera perdido la condición de beneficiario de la pensión de viudedad a tenor de lo establecido en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, el huérfano tendrá derecho a los incrementos previstos para los casos de orfandad absoluta en el apartado anterior. Asimismo, a efectos de lo previsto en este artículo, se asimila a huérfano absoluto el huérfano de un solo progenitor conocido." 2.- Con posterioridad a la publicación y entrada en vigor de esa norma, se dictó por esta Sala la STS de 28 de junio de (Recurso 2160/2012 ) en la que en un supuesto en el que el hecho causante estaba ya incluido en la nueva regulación, se llegó a la conclusión de que, incluso con la nueva redacción del precepto y de la ampliación de los supuestos de acceso a la pensión de viudedad aparecida con la Ley 40/2007 para las personas que no habían contraído vínculo matrimonial, seguía resultando de aplicación la doctrina de la discriminación indirecta de los hijos extramatrimoniales a que se refería la STC 154/2006, si bien proyectada ahora o con acento especial en las situaciones de necesidad de los hijos, de los huérfanos extramatrimoniales cuando el fallecimiento del causante sí había producido un evidente desequilibrio económico no paliado porque no existía el derecho en el cónyuge sobreviviente a la pensión de viudedad. En esa sentencia entonces se sostiene que cabe el acceso a la pensión de orfandad mejorada o acrecida en los casos de orfandad relativa -vive uno de los progenitores- cuando al fallecimiento del causante no existe progenitor con derecho a pensión de viudedad y se produce ese desequilibrio, esa necesidad de pérdida patrimonial que justifique una mayor intensidad en las prestaciones a favor del huérfano. 3.- Sin embargo, las SSTS antes citadas, del Pleno de ésta Sala de (dos) recursos 1122/2013, y 3119/2012, vienen a modificar esa doctrina y aplica el precepto reglamentario de manera diferente, puesto que en esa nueva jurisprudencia se sostiene que los supuestos previstos en el nuevo artículo 38 del Reglamento (salvo las excepciones previstas en el número 2) exigen en todo caso que la orfandad sea absoluta, esto es, que ambos progenitores hayan fallecido, como se evidencia de la literalidad del número 1, que es el elemento que se exige para los distintos apartados que le siguen. Por ello cuando en el apartado 1º se establece el derecho al percibo incrementado de la orfandad "Cuando a la muerte del causante no exista beneficiario de la pensión de viudedad..." es manifiesto que, partiendo de la premoriencia de ambos progenitores, se está resolviendo el problema relativo a la existencia de otra persona con derecho al percibo de la pensión de viudedad, y por eso mismo, tratándose de orfandad absoluta, no puede referirse la norma a uno de los dos progenitores. 4

5 4.- Además, cabría añadir que la situación normativa existente en el momento en el que se dictó la STC 154/2006 era distinta de la que rige desde la entrada en vigor del RD 296/2009. En la anterior, como es sabido, no existía la posibilidad legal de que en la situación de las parejas de hecho se pudiera acceder a la pensión de viudedad, lo cual, como antes se dijo, se incluyó en el artículo 174 de la LGSS a partir de la Ley 40/2007. En la actualidad se puede acceder, si bien con distintos requisitos, a la pensión de viudedad en caso de matrimonio o de pareja de hecho, lo que elimina la situación de discriminación antes existente para los hijos extramatrimoniales, teniendo en cuenta además que esos requisitos, aunque diferentes, son exigibles también para los hijos huérfanos matrimoniales]". Llega a la conclusión la Sala en dicha sentencia, que por esas razones se dice en las sentencias del Pleno de la Sala -antes citadas- que " tal vez y de lege ferenda podría contemplarse el supuesto de orfandad relativa, u orfandad absoluta de hecho, vinculándola a la inexistencia acreditada de medios suficientes que pudiesen equivaler al importe teórico de la pensión de viudedad a la que el progenitor sobreviviente no puede legalmente acceder, pero, como antes se dijo, la expresión literal del precepto analizado no permite llevar a cabo hoy esa interpretación cuando sobrevive uno de los progenitores". CUARTO.- Aplicando, -como se ha indicado-, por razones de seguridad jurídica la doctrina antes citada al caso que hemos de resolver, teniendo en cuenta lo razonado hasta ahora y de conformidad con lo que se informa por el Ministerio Fiscal, hemos de concluir que la doctrina ajustada a derecho es la que se contiene en la sentencia de contraste, puesto que la pensión de orfandad que corresponde a los hijos de la demandante no puede legalmente ser la acrecida o incrementada para el caso de orfandad absoluta postulada, tal y como antes se ha explicado y de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del RD antes citado, 296/2009, puesto que la beneficiaria carece de la condición exigible para ello. En consecuencia, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el INSS, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en su día en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza interpuesto por la referida Entidad Gestora y con revocación de la sentencia de instancia, desestimar la demanda planteada por la actora, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de suplicación 2328/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia, en autos núm. 364/2012, seguidos a instancias de DOÑA Martina en representación de sus hijos menores Sonia y Jesús Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el recurso de suplicación planteado en su día, estimamos el mismo y con revocación de la sentencia del Juzgado, desestimamos la demanda absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrado Dña. Rosa Maria Viroles Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5