Derechos y deberes de la fiduciaria Patrimonio autónomo. FECHA Mayo 23 de 2003 NÚMERO /NOMBRE Concepto No

Transcripción

1 CLASE Concepto TEMA 1 Derechos y deberes de la fiduciaria TEMA 2 Patrimonio autónomo ENTIDAD DE ORIGEN Superintendencia Financiera FECHA Mayo 23 de 2003 NÚMERO /NOMBRE Concepto No MAGISTRADO PONENTE No aplica DEMANDANTE No aplica DEMANDADO No aplica Fiducia Mercantil Concepto No Mayo 23 de Síntesis: Definición. Ampliación o modificación del plazo. Finalidad del negocio fiduciario. Extinción. [ 042] «( ) consulta varios aspectos concretos en punto a la celebración, modificación y plazo de los contratos de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía. Sobre el particular, a título meramente ilustrativo, resulta procedente efectuar los siguientes comentarios generales con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo con base en los cuales se absolverán los aspectos consultados: 1. En primer lugar, conviene señalar que el contrato de fiducia mercantil implica, como aspecto esencial, la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada (al parecer, en este caso, la administración y construcción de unidades inmobiliarias) y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario sujeto a dicha finalidad. Al respecto, el artículo 1226 del Código de Comercio dispone: "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito 1 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios" (resaltamos). En tal sentido cabe señalar en cuanto a la celebración del contrato de fiducia que ni el Código de Comercio ni tampoco el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -EOSF 2 - exigen el cumplimiento del requisito de solemnidad para su perfeccionamiento 3, salvo que en tratándose de la transferencia de bienes sometidos a registro ellos deban sujetarse a tal formalidad sin que sea necesario documentarla por

2 escritura pública. En efecto, el numeral 2º del artículo 146 del EOSF y el Decreto 847 de 1993 que reglamenta dicho numeral expresamente preceptúan: "Artículo 146. NORMAS GENERALES DE LAS OPERACIONES FIDUCIARIAS 1. ( ) 2. Solemnidad en los contratos de fiducia mercantil. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar contratos de fiducia mercantil sin que para tal efecto se requiera la solemnidad de la escritura pública, en todos aquellos casos en que así lo autorice mediante norma de carácter general el Gobierno Nacional. 3. Publicidad de los contratos de fiducia mercantil. Los contratos que consten en documento privado y que correspondan a bienes cuya transferencia esté sujeta a registro deberán inscribirse en el Registro Mercantil de la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio del fiduciante, sin perjuicio de la inscripción o registro que, de acuerdo con la clase de acto o con la naturaleza de los bienes, deba hacerse conforme a la ley. ( ) Decreto 847/93 Art. 1. Los contratos de fiducia mercantil que celebren las sociedades fiduciarias no requerirán de la solemnidad de la escritura pública cuando los bienes fideicomitidos sean exclusivamente bienes muebles. De conformidad con el artículo 16 de la Ley 35 de 1993, si la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos se halla sujeta a registro, el documento privado en que conste el contrato deberá registrarse en los términos y condiciones señalados en el precepto citado". De igual manera, en tratándose de la modificación o adición del contrato de fiducia ha de estarse a lo pactado al respecto en el acto constitutivo así como al cumplimiento de la formalidad, a que se refieren las normas citadas, en caso de que, por ejemplo, se incorporen al patrimonio autónomo bienes sujetos a registro. En tal sentido, las partes intervinientes en el contrato de fiducia están facultadas, en virtud de la autonomía negocial de que gozan, para ampliar o modificar el plazo pactado en el mismo, siempre que dicho término no exceda los máximos legales establecidos en la ley (tal como más adelante se expondrá), ampliación cuyos efectos también serán de resorte de las mismas tanto en la forma de estipulación como en la manera que debe ejecutarse la misma. 2. De otra parte, debe recordarse que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1º del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso por tratarse de fideicomisos de administración, el de efectuar todos aquéllos actos necesarios encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para la cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que

3 así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3º del artículo 29 del EOSF. Así mismo, ha de tenerse presente que la constitución del patrimonio autónomo a partir de los bienes que se le transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Estas limitaciones están contenidas en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, a cuyo tenor se expresa: "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo (...)". De allí que sea preciso tener en cuenta cuál es la finalidad determinada por el constituyente del respectivo negocio fiduciario, por cuanto la misma en su carácter de principal orientará no sólo la gestión y deberes del fiduciario (ver artículos 1226, 1229 y 1234, numeral 1º del Código de Comercio) sino que a ella quedarán afectos los bienes fideicomitidos y el patrimonio autónomo (ver artículos 1227 y 1233 ibídem) que surge con ocasión de la realización del contrato de fiducia mercantil. Por tanto, la finalidad establecida por el constituyente en los contratos fiduciarios servirá para determinar la gestión principal a la cual se obliga a cumplir el fiduciario. De otra parte, el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, salvo determinación contraria del acto constitutivo; y transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario. Así las cosas, resulta claro que la fiduciaria está obligada a actuar en forma diligente y prudente buscando siempre cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo, siendo preciso para alcanzar dicho objetivo el observar los deberes indelegables 4 que le imponen tanto la ley como el contrato fiduciario, gestión que debe corresponder a la requerida a todo profesional con ocasión de la administración de negocios ajenos respondiendo hasta de la culpa leve 5 en el cumplimiento de la misma, según lo establece el artículo 1243 del Código de Comercio. 3. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria, estamos en presencia de un negocio en virtud del cual "(...) se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del

4 mismo contrato" (Literal d del Subnumeral 2.9, Numeral 2, Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 007 de 1996-) 6. Se tiene entonces que es el fideicomitente quien en el acto constitutivo señalará todas aquellas gestiones o actos necesarios que debe observar el fiduciario para la consecución de la finalidad de la fiducia (en este caso la administración y desarrollo de un proyecto inmobiliario) como por ejemplo, el pactar la existencia de promotores del proyecto o de órganos para realizar una determinada función de dirección, administración, ejecución o control del mismo (ejemplo, comité fiduciario, la sociedad constructora, un gerente de proyecto, etc.) o de estipular tareas, funciones o responsabilidades en consideración de las características particulares de dicho proyecto, todo ello sin desconocer aquellos preceptos de obligatoria observancia consagrados en el Código de Comercio en materia de los deberes indelegables antes mencionados. En este orden de ideas, para la realización de actos u operaciones concretas deberá examinarse por los respectivos interesados lo estipulado en el respectivo acto constitutivo para determinar si se ajustan a la normatividad especial a que deben sujetarse y, por ende, para establecer si dicho gestor está capacitado para llevar a cabo negocios fiduciarios de índole inmobiliario y si tales actos se ajustan también a las instrucciones del fideicomitente o fiduciante o a los proferidos por los respectivos órganos estatutarios que se hayan establecido al interior del fideicomiso. 4. En cuanto al plazo de la fiducia mercantil debe destacarse, inicialmente, que con fundamento en el numeral 3º del artículo 1230 del Código de Comercio están prohibidos aquellos contratos de fiducia mercantil "(...) cuya duración sea mayor de veinte años", precisando la norma seguidamente que "en caso de que exceda tal término, sólo será válido hasta dicho límite", y exceptuando del mismo únicamente a aquellos "(...) fideicomisos constituidos en favor de incapaces y entidades de beneficencia pública o utilidad común". Así mismo, de conformidad con lo señalado en el numeral 3º del artículo 1240 ibídem 7, se encuentra que el contrato de fiducia mercantil se extingue, entre otras causas, "por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley", plazo este último que es el indicado en la norma citada en precedencia, esto es, el de 20 años. Es claro entonces que por disposición del legislador el contrato de fiducia mercantil tiene una duración máxima de 20 años sin que resulte viable a las partes por medio de estipulaciones contractuales prorrogar o extender tal término en contravención al máximo legal permitido, como quiera que tal convención al incurrir en una prohibición legal contenida en una norma imperativa conllevará su nulidad, según lo preceptúa el numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio 8. Respecto del origen de este tipo de prohibiciones, presente también en otros países de América Latina, señala el tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su obra de Contratos Bancarios (Cuarta Edición, 1997, Biblioteca FELABAN, pág 641) lo siguiente: "La razón de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legislador de no permitir una indefinida congelación de la riqueza o estimar que dentro de los términos señalados pueden cumplirse de

5 ordinario y en forma satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos". En este sentido, corresponderá únicamente al legislador levantar tal restricción en consideración a las nuevas realidades económicas que permiten en la actualidad celebrar contratos de tracto sucesivo por términos mayores a 20 años o incluso sin limitación legal alguna en su plazo, tal como acaece, por ejemplo, con los contratos de concesión destinados a la realización de obras públicas y la administración de sus recaudos (que en la actualidad se contratan a plazos superiores a los 20 años), por lo cual hasta tanto dicha prohibición no sea abolida será de obligatoria observancia en la celebración y ejecución del negocio fiduciario. Ahora bien, extinguido el negocio fiduciario se genera inexorablemente 9 para las partes la realización de las actuaciones pactadas que conlleven a la materialización de dicha extinción, vale decir, a lo que normalmente se denomina como el período de liquidación del contrato fiduciario, etapa en la cual, por lo general, se procede por parte del gestor fiduciario a efectuar una rendición final de cuentas 10 y a los fideicomitentes a pronunciarse sobre ella. Así mismo, de conformidad con lo normado por el artículo 1242 del mismo ordenamiento a la terminación del negocio fiduciario por cualquier causa, salvo disposición en contrario prevista en el acto constitutivo, " (...) los bienes fideicomitidos pasarán al dominio del fideicomitente o de sus herederos", constituyendo ello uno de los deberes indelegables del fiduciario (Art. 1234, num. 7º) y concomitantemente uno de los derechos del fiduciante (Art. 1236, num. 3º ). De otra parte nada impide, por no existir norma imperativa que así lo disponga, que una vez se efectúen las gestiones inherentes a la liquidación y finiquito del negocio fiduciario las mismas partes posteriormente convengan en la realización de uno nuevo así el mismo guarde similitud con la finalidad del anterior y los contratantes sean los mismos que intervinieron en el negocio primigenio, contrato posterior que se regirá conforme a sus nuevas estipulaciones.» 1 El artículo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) señala en qué casos los establecimientos de crédito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe precisarse que en la actualidad los únicos sujetos que pueden celebrar el contrato de fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias. 2 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en adelante EOSF- corresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510/99 y 795/03), complementado reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. en el enlace normativa. 3 Recuérdese que conforme al artículo 1500 del Código Civil los contratos se perfeccionan o nacen a la vida jurídica de manera real (tradición de la cosa a que se refiere), solemne (sujeto a ciertas formalidades especiales, de manera que sin ella no produce ningún efecto civil) y consensual (se perfecciona con el sólo consentimiento de las partes). El principio que rige la contratación mercantil es la consensualidad (artículo 824 del Código de Comercio) salvo que, según tal precepto, "( ) una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico". 4 Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en concepto

6 del 14 de agosto de 1998, indicó lo siguiente: "Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del Código de Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico". 5 Conforme con el artículo 63, inciso 2º del Código Civil, "Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (...)". 6 Al respecto debe resaltarse que la clasificación de los distintos negocios fiduciarios y su definición se realiza por el instructivo citado para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de la forma cómo deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en consideración la finalidad prevista para cada uno de ellos. 7 "Son causas de extinción del negocio fiduciario, además de las establecidas en el Código Civil para el fideicomiso, las siguientes: (...) 3. Por expiración del plazo o por haber transcurrido el término máximo señalado por la ley; (...)". 8 "Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1º. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa". 9 El patrimonio autónomo afecto a la finalidad establecida en el acto constitutivo, al cual se refiere el artículo 1233 del Código de Comercio, también se extingue siendo necesario por parte del fiduciario realizar los actos necesarios que finiquiten su gestión. 10 En este sentido es preciso recordar que el fiduciario en cumplimiento de su deber de diligencia (arts. 1234, num 1º y 8º, y 1243 del C. de Co.) está obligado a agotar todos los medios para cumplir con su gestión, entre ellos el de informar debidamente a los fideicomitentes de la rendición final de cuentas enviándolas al domicilio contractual y si ello no resulta posible, a cualquiera otra que conozca (por ej., acudiendo a remitirla por correo certificado o por cualquier otro medio que le permita razonablemente cumplir con este especial deber) o incluso a rendirlas ante apoderado debidamente constituido, labores respecto de las cuáles deberá dejarse la respectiva evidencia que demuestren su actuar prudente y diligente.