Concepto No Mayo 14 de 2003.

Transcripción

1 CLASE Concepto TEMA 1 Derechos y deberes de la fiduciaria TEMA 2 Patrimonio autónomo ENTIDAD DE ORIGEN Superintendencia Financiera FECHA Mayo 14 de 2003 NÚMERO /NOMBRE Concepto No MAGISTRADO PONENTE No aplica DEMANDANTE No aplica DEMANDADO No aplica Concepto No Mayo 14 de Síntesis: Características de la fiducia mercantil. Diferencia con el encargo fiduciario. La gestión principal del fiduciario se determina por la finalidad establecida por el constituyente del mandato de fiducia. Solicitud de instrucciones por el gestor fiduciario. [ 043] «( ) consulta varios aspectos concretos en punto a las obligaciones y responsabilidades imputables a un gestor fiduciario en relación con la celebración y ejecución de un contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía, en el cual el fiduciante convocó a sus acreedores (entre ellos a los del fideicomiso) a un concurso general de acreedores en razón a dificultades económicas. En primer lugar, conviene señalar que esta Superintendencia no está facultada, ni a título de consulta ni con ocasión de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5º del artículo 1234 del Código de Comercio, para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurídicas o indicar cómo o de qué manera deben cumplirse las estipulaciones contractuales, pues como se sabe tales aspectos son de competencia de la autonomía contractual de las partes y, en caso de diferencias, a la determinación que se adopte en la jurisdicción ordinaria o en el trámite arbitral en caso de que este último mecanismo se haya contemplado en el contrato de fiducia. Al respecto, ha manifestado la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 12 de 1975, Expediente 2945, Consejero Ponente doctor Miguel Lleras Pizarro, lo siguiente: "Respecto de la legalidad o puntualidad o regularidad como el banco cumpla con los negocios celebrados con su clientela el Superintendente sólo puede dar órdenes para evitar lo que contraríe la Ley pero no para revocar los actos de ejecución contractual ( ). ( ) el Superintendente no puede ordenar ni directa ni indirectamente que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si se cumplió bien o mal la obligación del contrato porque tal extensiva interpretación de sus facultades de vigilancia transformaría su función de administrativa en jurisdiccional.

2 Importa puntualizar que la nota característica de la competencia que para vigilar los bancos tiene el Superintendente, consiste en su capacidad para impedir que se ejecuten actos o hechos peligrosos y no la de ordenar que se cumplan determinados actos o hechos, en especial aquéllos íntimamente vinculados con los contratos celebrados con la clientela o los que regulan las relaciones con los accionistas" (negrilla fuera de texto). Teniendo en cuenta la anterior precisión, a título meramente ilustrativo resulta procedente efectuar los siguientes comentarios generales con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo: 1. En primer lugar, conviene señalar que en punto a la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias deben sujetarse no solo a su estatuto legal especial aplicable previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero -en adelante EOSF 1 - sino también a las normas del Código de Comercio dada la naturaleza societaria que ostente o en su lugar a las disposiciones aplicables a los entes de carácter cooperativo, cuando dicha institución vigilada ostente tal condición 2. En efecto, el artículo 29 del EOSF, en materia de las actividades que expresamente pueden desarrollar las sociedades fiduciarias, taxativamente señala: "Artículo 29.- OPERACIONES AUTORIZADAS 1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán, en desarrollo de su objeto social: "a) Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio; b) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece; c) Obrar como agente de transferencia y registro de valores; d) Obrar como representante de tenedores de bonos; e) Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin; f) Prestar servicios de asesoría financiera; g) Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o. del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1o. y 2o. ibídem. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la

3 entidad fiduciaria la administración de la emisión, y h) Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar. Para el efecto las sociedades fiduciarias deberán observar lo dispuesto en los artículos 168 y siguientes del presente Estatuto. 2. Fiducia de inversión. Las sociedades fiduciarias podrán desarrollar operaciones de fideicomiso de inversión mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a través de encargos fiduciarios. Entiéndese por "fideicomiso de inversión" todo negocio fiduciario que celebren las entidades aquí mencionadas con sus clientes, para beneficio de éstos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier título sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto. Las sociedades fiduciarias podrán conformar fondos comunes ordinarios de inversión integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto. Para los efectos de este Estatuto entiéndese por "Fondo Común" el conjunto de los recursos obtenidos con ocasión de la celebración y ejecución de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso 1o. del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administración colectiva; así mismo podrán integrar fondos comunes especiales. 3. Prohibición general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrán tener por objeto la asunción por éstas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley. 4. Contratos de red de oficinas. Las sociedades fiduciarias podrán celebrar con los establecimientos de crédito contratos para la utilización de su red de oficinas, con el objeto de realizar por conducto de éstas las operaciones de recaudo, recepción, pago, enajenación y entrega de toda clase de bienes muebles e inmuebles necesarias para el desarrollo de los negocios propios de su actividad, en los casos y bajo las condiciones que fije el reglamento y siempre que a través de estas operaciones no puedan realizarse, directa o indirectamente, las actividades fiduciarias no autorizadas a los establecimientos de crédito y que los medios empleados para el efecto permitan revelar con claridad la persona del fiduciario y la responsabilidad de las instituciones financieras que intervienen en su celebración" (resaltamos). A su turno Los artículos 99 y 100 del Código de Comercio en materia del objeto de las sociedades comerciales prescriben: "Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y

4 los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". Art Modificado. Ley 222 de 1995, art. 1º. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil". Respecto de las operaciones que pueden desarrollar las sociedades fiduciarias así como en punto al objeto social exclusivo de las mismas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, en Sentencia del 6 de junio de (C.P. Dr. Delio Gómez Leyva) manifestó: "Las sociedades fiduciarias, como sociedades de servicios financieros que son, ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual solo pueden realizar las actividades que taxativamente aquéllas le señalan. (...) Ahora bien, la capacidad jurídica de las sociedades fiduciarias, como sociedades mercantiles que son (artículo 100 del C. Co), en armonía con lo previsto en el artículo 99 del C. Co. se halla restringida a las operaciones que constituyen su objeto social, las cuales, se reitera, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; así mismo dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la compañía y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armonía con ésta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria (...) `deberá siempre expresarse a través de una relación instrumental -de medio a fin- cuyos extremos serán, en su orden, el acto considerado y la empresa o actividad prevista en los estatutos de la compañía'. Por consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en términos generales por actividad principal la celebración de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a través de los cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurídica se circunscribe a la realización de tales negocios, y se extiende a aquellos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compañía, v. gr. Los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales (...)". 2. Conforme a lo expuesto se observa que el objeto social de las sociedades fiduciarias es reglado en la medida en que solo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente autoriza, entre las cuales se encuentra, entre otras, la de celebrar contratos de fiducia mercantil en los términos del Código de Comercio y los encargos fiduciarios. Precisamente el contrato de fiducia mercantil implica, como aspecto esencial, la transferencia de los

5 bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada (al parecer, en este caso, la administración y construcción de unidades inmobiliarias) y comporta el surgimiento de un patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario sujeto a dicha finalidad. Al respecto, el artículo 1226 del Código de Comercio dispone: "La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Sólo los establecimientos de crédito 4 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios". Igualmente, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (No. 007 de 1996, Título V, Capítulo 1, Numeral 1o., Subnumeral ) señala textualmente lo siguiente: "1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes". Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2º y 4º, y 1236 del Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente. 3. De otra parte, debe recordarse que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones está obligado a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia (numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio), en este caso por tratarse de fideicomisos de administración, el de

6 efectuar todos aquéllos actos necesarios encaminados a desarrollar la gestión encomendada por el constituyente, para la cual no podrá asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que así lo prevea la ley, según lo dispone el numeral 3º del artículo 29 del EOSF. Así mismo, ha de tenerse presente que la constitución del patrimonio autónomo a partir de los bienes que se le transfieren a título de fiducia impone limitaciones jurídicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Estas limitaciones están contenidas en los artículos 1227 y 1238 del Código de Comercio, a cuyo tenor se expresa: "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. (...)". De allí que sea preciso tener en cuenta cuál es la finalidad determinada por el constituyente del respectivo negocio fiduciario, por cuanto la misma en su carácter de principal orientará no sólo la gestión y deberes del fiduciario (ver artículos 1226, 1229 y 1234, numeral 1º del Código de Comercio) sino que a ella quedarán afectos los bienes fideicomitidos y el patrimonio autónomo (ver artículos 1227 y 1233 ibídem) que surge con ocasión de la realización del contrato de fiducia mercantil. Por tanto, la finalidad establecida por el constituyente en los contratos fiduciarios servirá para determinar la gestión principal a la cual se obliga a cumplir el fiduciario. De otra parte, el artículo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia; llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, salvo determinación contraria del acto constitutivo; y transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario. Así las cosas, resulta claro que la fiduciaria está obligada a actuar en forma diligente y prudente buscando siempre cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo siendo preciso para alcanzar dicho objetivo el observar los deberes indelegables 6 que le imponen tanto la ley como el contrato fiduciario, gestión que debe corresponder a la requerida a todo profesional con ocasión de la administración de negocios ajenos respondiendo hasta de la culpa leve 7 en el cumplimiento de la misma, según lo establece el artículo 1243 del Código de Comercio. Al respecto, cabe recordar que en tanto el gestor fiduciario en la prestación de sus servicios ostenta el carácter de profesional de la administración de negocios fiduciarios, su nivel de responsabilidad debe ser

7 valorada con mayor exigencia e intensidad que respecto de cualquier otra persona que ocasionalmente ejerza actividades de gestión por cuenta de terceros. Sobre este tema el Laudo Arbitral del 26 de agosto de 1997 (Tribunal de Arbitramento entre Leasing (...). contra Fiduciaria (...). en el que resolvió en contra de esta última una controversia contractual derivada de la ejecución defectuosa de un contrato fiduciario) señaló lo siguiente: "No cabe duda de que el fiduciario es un profesional, dedicado a la prestación de servicios financieros, controlado por un organismo gubernamental de reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la Superintendencia Bancaria. Suele ser característica de las actividades que desarrollan las Compañías Fiduciarias el ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputación de rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, así como por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma más acertada y rápida de lo que cualquier persona no especializada podría hacer. La jurisprudencia de la Corte ha precisado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales profesiones no implica `solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional', de donde se concluye que `la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro' y agrega esta providencia que `la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso'. Coincide así nuestra jurisprudencia con la doctrina más aceptada, según la cual para deducir responsabilidad de un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias". 4. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria, como parece ser el presente caso, estamos en presencia de un negocio en virtud del cual "(...) se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del mismo contrato" (literal d del subnumeral 2.9, numeral 2, Capítulo Primero, Título Quinto de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa 007 de 1996-) 8. Se tiene entonces, que es el fideicomitente quien en el acto constitutivo señalará todas aquellas gestiones o actos necesarios que debe observar el fiduciario para la consecución de la finalidad de la fiducia (en este caso la administración y desarrollo de un proyecto inmobiliario) como por ejemplo, el pactar la existencia de promotores del proyecto o de órganos para realizar una determinada función de dirección, administración, ejecución o control del mismo (ejemplo, comité fiduciario, la sociedad constructora, un gerente de proyecto, etc.) o de estipular tareas, funciones o responsabilidades en consideración de las características particulares de dicho proyecto, todo ello sin desconocer aquellos preceptos de obligatoria

8 observancia consagrados en el Código de Comercio en materia de los deberes indelegables (artículo 1234) y responsabilidad (artículo 1243) que debe acatar el fiduciario en el cumplimiento de su gestión. En este orden de ideas, para la realización de actos u operaciones concretas como la consultada deberá examinarse por los respectivos interesados tanto los estatutos sociales de la sociedad fiduciaria como lo estipulado en el respectivo acto constitutivo y compararse frente a las disposiciones anteriormente señaladas para determinar si se ajustan a la normatividad especial a que deben sujetarse y, por ende, para establecer si dicho gestor está capacitado para llevar a cabo negocios fiduciarios de índole inmobiliario y si tales actos se ajustan también a las instrucciones del fideicomitente o fiduciante o a los proferidos por los respectivos órganos estatutarios que se hayan establecido al interior del fideicomiso. En tal sentido, en punto a la construcción y administración en un proyecto inmobiliario deben determinarse en el acto constitutivo a quién corresponde ejecutar o adelantar tales actividades, pues pueden existir tareas de resultado que estén ligadas a la finalidad para la cual se constituye el patrimonio autónomo cuyo incumplimiento conlleven a su turno, no alcanzar la finalidad prevista para el patrimonio autónomo. En suma, si bien para la celebración del contrato fiduciario las partes gozan de la correspondiente autonomía negocial también es cierto que la sociedad fiduciaria debe actuar en el desempeño de su gestión no solo con buena fe (artículo 871 del Código de Comercio) sino también procurando emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios fiduciarios a sus clientes, como por ejemplo, estableciendo parámetros de carácter operativo o administrativo (Ej. Forma de manejo de los recursos, quién o quiénes serán los promotores del proyecto, quiénes deben obtener los permisos requeridos para la construcción, etc.) que sean necesarios para clarificar y precisar inequívocamente la gestión por ella desempeñada así como las obligaciones y derechos de las demás partes contratantes en el negocio fiduciario (Ej. el constructor constituyente o enajenante, los adherentes, inversionistas). De allí que perentoriamente señale el inciso primero del subnumeral 4.1 del numeral 4 del artículo 98 del EOSF, modificado por el artículo 24 de la Ley 795 de 2003, lo siguiente: "4. Debida prestación del servicio y protección al consumidor 4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquéllas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posición dominante" (se resalta). 5. Finalmente, en cuanto a la situación concursal en que pueda encontrarse el fideicomitente o fiduciante y los efectos que ello conlleva en la ejecución del contrato fiduciario deberán resolverse por el juez del

9 concordato (en este caso, por la Superintendencia de Sociedades) en los términos y conforme al procedimiento previsto en la Ley 222 de 1995, toda vez que este Organismo carece de facultades para pronunciarse sobre dicho aspecto.» 1 El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en adelante EOSF- corresponde al Decreto 663 de 1993 y las demás disposiciones que lo han modificado (Leyes 510/99 y 795/03), complementado reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra página Internet. en el enlace normativa. 2 Al respecto el Artículo 119, numeral 1º, literal a) del EOSF dispone que las sociedades fiduciarias, dada su condición de sociedades de servicios financieros, deberán organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revestir la forma de sociedad anónima, o de cooperativa cuando sea filial de entidades de esa misma naturaleza. 3 Esta posición fue posteriormente reiterada en sentencia del 17 de septiembre de 1999 de la misma Corporación. Exp C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla. 4 El artículo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) señala en qué casos los establecimientos de crédito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe precisarse que en la actualidad los únicos sujetos que pueden celebrar el contrato de fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias. 5 Esta Circular también puede consultarse en nuestra página Web, en el icono Normatividad. 6 Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en concepto del 14 de agosto de 1998, indicó lo siguiente: "Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del Código de Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico". 7 Conforme con el artículo 63, inciso 2º del Código Civil, "Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (...)". 8 Al respecto debe resaltarse que la clasificación de los distintos negocios fiduciarios y su definición se realiza por el instructivo citado para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de la forma cómo deben efectuar la rendición de cuentas teniendo en consideración la finalidad prevista para cada uno de ellos.

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