RELEVANTES Y LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES DERECHO DE OPINIÓN DEL NIÑO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

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1 DERECHO DE FAMILIA

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3 RELEVANTES Y LINEAMIENTOS JURISPRUDENCIALES Corte Suprema Sala Civil Transitoria Expediente: Casación Nº Lima [Tenencia y custodia de menores] Fecha de vista de la causa: 20 de junio de 2014 Fecha de publicación en El Peruano: 30 de setiembre de 2014 DERECHO DE OPINIÓN DEL NIÑO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO Los niños deben gozar del derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y que estas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o reconozcan sus derechos, por lo que la no puesta en marcha de los mecanismos que otorga la ley para que el niño pueda ejercitarlos vulnera las garantías del debido proceso. [DATOS GENERALES DEL PROCESO] Recurso Recurrente Demandantes Pretensión Decisión : Casación. : Ingrid Medalit Ferrer Obregón. : Carlos Alberto Ysla Almonacid. : Tenencia y custodia de menores. : Fundado el recurso de casación. Casaron la sentencia de vista. [DESCRIPCIÓN DEL CASO] El demandante Carlos Alberto Ysla Almonacid interpone demanda contra Ingrid Medalit Ferrer Obregón a n de que se le otorgue la tenencia y custodia 287

4 ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014 de sus cuatro menores hijos, asimismo Ingrid Medalit Ferrer Obregón interpone demanda -por la misma pretensión- contra Carlos Alberto Ysla Almonacid; demandas que fueron acumuladas, siendo declarada infundada la primera y fundada la segunda por el A quo. Elevados los autos a segunda instancia vía recurso de apelación, la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la sentencia apelada y reformándola declaró fundadas en parte las demandas acumuladas, estableciendo una tenencia compartida para los padres demandantes. Interpone recurso de casación Ingrid Medalit Ferrer Obregón, la Sala Suprema declara procedente el aludido recurso por las siguientes causales: 1) Infracción normativa del artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes con relación a los artículos 9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño; y, 2) Infracción normativa del último párrafo del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes. [REFERENCIAS NORMATIVAS] Artículo 12 incisos 1) y 2) de la Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 139 inciso 3) de la Constitución Política del Perú. Artículos 81 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 122 inciso 3) del Código Procesal Civil. Artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. [CONSIDERANDOS RELEVANTES] NOVENO.- Resulta pertinente para lo que es materia del presente proceso la siguiente normatividad: Convención de los Derechos del Niño, en cuyo artículo 12 incisos 1) y 2) establece: Artículo 12ª. 1.Los Estados partes garantizaran al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniendo debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función a la edad y madurez del niño. 2. Con tal n, se dará oportunidad al niño de ser escuchado en todo el procedimiento judicial o administrativo 288

5 DERECHO DE FAMILIA que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en concordancia con las normas de procedimientos de la ley nacional. ; Ley Nº 27337, Código de los Niños y el Adolescentes, en sus artículos 81º y 85º establecen: Artículo 81. Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el Juez Especializado dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña o adolescente. ; Artículo 85. El Juez Especializado debe de escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente. DÉCIMO.- Según la mencionada normatividad nacional y supranacional sobre la materia, se advierte que el derecho del niño a ser oído resulta ser un derecho fundamental reconocido por la normatividad supranacional, es uno de los derechos más importantes que ampara a todo niño, niña y adolescente, es el poder manifestar lo que sucede y ser escuchado por quienes tomarán las decisiones que se proyectarán en su vida. Es obligación de quienes tienen el deber de escuchar, el tomar las precauciones necesarias para atender al marco en que el niño se mani esta, necesariamente este derecho a ser oído tiene como contratara el deber de escuchar, el tomar las precauciones necesarias para atender al marco en que el niño se mani esta; necesariamente este derecho a ser oído tiene como contratara el deber de escuchar por parte de quienes tienen el poder y la responsabilidad de tomar decisiones respecto de cosas que afectan al niño. Este deber recae en los Magistrados que tienen contacto con la historia del niño y sus necesidades. Ahora bien, la no puesta en marcha de los mecanismos que otorga la ley para que el niño pueda ejercitar sus derechos vulnera la garantía del debido proceso puesto que los niños son personas en desarrollo, con capacidades progresivas. Por ello le corresponden las mismas garantías que a los adultos, propias del debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio de su persona y sus derechos. De allí que los mismos deben gozar del derecho a ser oídos en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones y que éstas se tengan en cuenta en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos. ( ) 289

6 ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014 DÉCIMO SEGUNDO: Revisada la resolución de vista, se veri ca que no se ha tomado en cuenta lo manifestado por los menores de edad en la diligencia de la Audiencia Única Complementaria de fojas doscientos cuarenta y nueve, no obstante que guarda concordancia con las conclusiones a las que han arribado los profesionales en los informes psicológicos practicados a los menores de edad, es más, se advierte que no se ha expuesto los criterios y fundamentos que justi quen la determinación de la tenencia compartida, así como el modo en que ha de ejecutarse, y de qué manera dicha tenencia compartida dispuesta por la 1 Sala Ad quem favorece el interés superior de los cuatro hermanos, habida cuenta que ello implica que tienen que vivir separados por parejas, lo que podría impactar en el desarrollo de los vínculos afectivos entre todos ellos; siendo así, se arriba a la conclusión que se ha infringido el derecho de los niños a ser oídos y a que se tome en cuenta su opinión, consagrado tanto en la citada normatividad nacional y supranacional, lo que podría afectar su interés superior, vulnerándose el derecho al debido proceso, así como el derecho a la debida motivación consagrada en el artículo 139º inciso 3) y 5) de la Constitución Política del Perú, lo que determina la nulidad insubsanable de la recurrida a tenor de lo dispuesto en el artículo 171º del Código Procesal Civil. [DECISIÓN] Estando a tales consideraciones y en aplicación de lo dispuesto por el artículo 396º, tercer párrafo, numeral 1 del Código Procesal Civil, modi cado por la Ley Nº 29364, declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Ingrid Medalit Ferrer Obregón a fojas mil doscientos ochenta y uno, CASARON la resolución de vista obrante a fojas mil doscientos cincuenta y nueve, de fecha nueve de setiembre de dos mil trece, en consecuencia NULA la misma ORDENARON que la Primera Sala Especializada de Familia de la Corte 1 El interés superior del niño que consagra con voz fuerte el artículo 3 de la Convención reclama que en los procedimientos judiciales las decisiones que lo involucran no se tomen a sus espaldas, ya que su condición de sujeto de derechos obsta a que pueda ser objeto de marginación. Existe una absoluta equivalencia entre ese interés superior y los derechos fundamentales del niño, pudiéndose a rmar que ese interés superior es nada más pero nada menos que la satisfacción integral de sus derechos. (BRUÑOL en GARCÍA MENDEZ, Infancia. Ley y Democracia en América Latina. Temis Depalma. Bogotá Buenos Aires p. 69) 290

7 DERECHO DE FAMILIA Superior de Justicia de Lima emita nueva sentencia teniendo en cuenta las consideraciones expuestas por este Supremo Tribunal: DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario O cial El Peruano, bajo responsabilidad, en los seguidos por Carlos Alberto Ysla Almonacid con Ingrid Medalit Ferrer Obregón, sobre Tenencia y Custodia de Menor, y los devolvieron. Ponente Señora del Carpio Rodríguez, Jueza Suprema.- S.S. TICONA POSTIGO VALCÁRCEL SALDAÑA DEL CARPIO RODRÍGUEZ MIRANDA MOLINA CUNYA CELI 291

8 ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014 Corte Suprema Sala Civil Transitoria Expediente: Casación Nº Lima [Variación de Régimen de Visitas] Fecha de vista de la causa: 06 de agosto de 2014 Fecha de publicación en El Peruano: 30 de octubre de 2014 RÉGIMEN DE VISITAS La gura del régimen de visitas permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera que deba ser adecuado al interés superior del niño y del adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el vínculo paterno o materno lial necesarias para su formación. [DATOS GENERALES DEL PROCESO] Recurso Recurrente Demandado Pretensión Decisión : Casación : Liliana Paola Tenorio Gallardo : William Patrick Dennis : Variación de Régimen de Visitas : Infundado el recurso de casación interpuesto por Liliana Paola Tenorio Gallardo. No casaron la sentencia de vista. [DESCRIPCIÓN DEL CASO] La señora Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone demanda de variación de régimen de visitas establecido para su menor hijo de iníciales J.P.D.T, fundamenta su pretensión en que por la edad y desarrollo del menor se hace indispensable que la separación a partir de los siete años no sea tan larga, más 292

9 DERECHO DE FAMILIA aun si el padre no vive con el menor y no tiene familia constituida, además el niño ha sido derivado a terapia emocional por el Colegio donde estudia a un consultorio particular. El demandado contesta la demanda señalando que el régimen de visitas fue establecidos mediante una sentencia emitida por el Primer Juzgado de Familia de Lima, en el proceso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior, disponiendo que el padre podrá visitar al menor cualquier día del año y durante las vacaciones del niño podrá visitar a su padre a los Estados Unidos de América acompañado de su madre por sesenta día aproximadamente, retornando los dos al lugar de origen para seguir sus estudios; asimismo que a los siete años el menor podrá efectuar visitas a su padre sin necesidad de ser acompañado. Asimismo, interpuso una denuncia penal contra la demandante por el Delito de Desobediencia y resistencia a la Autoridad al incumplir el mandato dictado por el Juzgado de Familia por denegarle el permiso para que lleve a su hijo a Máncora Piura, nalmente agrega que anhela tener trato con su hijo. La recurrente Liliana Paola Tenorio Gallardo interpone recurso de casación contra la sentencia de vista expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que con rma la sentencia apelada, que declara infundada la demanda en el proceso de variación de régimen de visita. El recurso de casación ha sido declarado procedente por la Sala Suprema bajo las causales de infracción normativa procesal y material: a) Del artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Perú; b) De los artículos I, II, VII y IX del Título Preliminar, artículos 50 inciso 6), 122 inciso 4), 197 y 198 del Código Procesal Civil; y c) Artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño; y IX y X del Título Preliminar y 88 del Código de los Niños y Adolescentes. [REFERENCIA NORMATIVA] Artículo 3º de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes. Artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes. 293

10 ANALES JUDICIALES - AÑO JUDICIAL 2014 [CONSIDERANDOS RELEVANTES] DÉCIMO.- Que, en cuanto al tema central de la controversia, el artículo 88º del Código de los Niños y Adolescentes establece respecto a las visitas que: "Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba su ciente el cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre. El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar"; de ello se desprende que la gura jurídica del régimen de visitas permite la continuidad de las relaciones personales entre el padre o madre que no ejerza la patria potestad y sus hijos, de manera que deba ser adecuado al interés superior del niño y del adolescente, correspondiendo su variación de acuerdo a las circunstancias en resguardo de su bienestar, propendiendo, en todo caso, a no quebrantar el vínculo paterno o materno lial necesarios para su formación. DÉCIMO PRIMERO.- Que, en ese marco normativo, se advierte del análisis de la fundamentación de la sentencia de vista, que esta no adolece de motivación defectuosa como lo denuncia la recurrente, por cuanto la Sala Superior ha justi cado de manera coherente y en base al examen de las pericias psicológicas practicadas a la demandante, al demandado y al menor de iníciales J.P.D.T, así como del Informe Social realizado en el domicilio de la accionante, que no existe motivo sólido que determine la variación del régimen de visitas acordado por las partes y aprobado judicialmente, apreciando por el contrario, que el único motivo que promueve dicha solicitud es la preocupación de la madre en cuanto a que el menor sea retirado del territorio nacional o en su defecto que no sea regresado a este, dada la nacionalidad y residencia del padre del niño en los Estados Unidos de América, no obstante existir elementos su cientes que determinan que no existe impedimento para que el mantenga contacto directo con el menor en los términos establecidos en el convenio de las partes, al cumplir con sus obligaciones alimentarias, su compromiso con su rol de padre y la observancia del régimen de visitas cuando se encuentra en el Perú, por el 294

11 DERECHO DE FAMILIA contrario y en aplicación del principio del interés superior del niño, al advertirse la in uencia de las actitudes maternas en la conducta del menor para mostrar rechazo y resistencia a establecer contacto paterno lial, se exhorta a la demandante a deponer dichas conductas con la nalidad de no interferir en la relación paterno lial que el niño tiene derecho a mantener. [DECISIÓN] Por cuyas razones declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Liliana Paola Tenorio Gallardo, a fojas cuatrocientos setenta y cinco del expediente principal; en consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil trece, expedida por la Segunda Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario O cial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por Liliana Paola Tenorio Gallardo contra William Patrick Dennis, sobre Variación de Régimen de Visitas; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo." S.S. TICONA POSTIGO VALCÁRCEL SALDAÑA MIRANDA MOLINA CUNYA CELI CALDERÓN PUERTAS 295