2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HAN DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:

Transcripción

1 Lima, seis de octubre del dos mil nueve. SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa número mil ciento sesenta y cinco dos mil nueve, oído el informe oral en audiencia pública el día de la fecha y producida la votación, con arreglo a ley, y de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de autos el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cincuenta y cinco, por el demandado Miguel Ángel Gonzáles Medina, contra la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y ocho, su fecha veinticuatro de febrero del dos mil nueve, que confirmando la apelada de fojas doscientos catorce, su fecha once de diciembre del dos mil ocho se declara infundada la oposición formulada por el recurrente, declarándose fundada la solicitud de viaje de menores, interpuesta por Betty Isabel Perleche Uceda; en consecuencia se ha autorizado el viaje de sus hijos, Leslye Isabel y Juan Miguel Gonzáles Perleche, de doce y cuatro años de edad respectivamente, para que viajen a España en compañía de su madre, para residir con ella en ese país; y se ha dispuesto que Betty Isabel Perleche Uceda deberá asumir el retorno de los niños una vez al año, cuando menos, a fin de que puedan quedarse al lado del padre treinta días naturales, bajo apercibimiento de que su conducta omisiva pueda ser alegada por él dentro de los alcances del artículo 91 del Código de Niños y Adolescentes, con lo demás que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HAN DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Sala ha declarado procedente el recurso de casación mediante resolución de fecha primero de junio del dos mil nueve, por las causales previstas en los incisos 1º y 3º del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativas a: a) Interpretación errónea del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes; sostiene que la aplicación correcta de dicha norma estriba en el hecho que hay un claro desarraigo con su prole, quienes siempre estuvieron junto al recurrente, y su educación por igual la recibieron en su país de origen, y sus amistades son del lugar de su residencia, así como sus parientes están cerca de ellos, hechos que no se ha tenido en cuenta, resolviendo la Sala de vista de forma subjetiva; que, por la correcta interpretación de la norma material citada, el Colegiado debió revocar la apelada y confirmarla en el extremo de declarar fundada la oposición de viaje por el interés superior del niño y del adolescente, pues jamás un padrastro puede generar un amor paternal, que el mismo progenitor biológico; y, b) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; por cuanto el régimen de visitas que ostenta el recurrente tiene el carácter de una sentencia con la autoridad de cosa juzgada, manteniéndose inmutable y su incumplimiento contraviene lo dispuesto por el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes por ser un mandato expreso de la ley, lo que atenta contra el debido proceso,

2 mas aún si es el mismo ente público que administra justicia quien violentaba dicha norma y desconoce un procedimiento judicial en el que era parte, al haberse dispuesto un régimen de visitas que le permitía compartir la presencia de sus hijos en determinados días de la semana, hecho que conforme a lo resuelto por el Colegiado ya no podrá ser posible. Asimismo, la resolución recurrida pretende enervar y desconocer un mandato judicial, contraviniendo el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que nada garantiza que la demandante pueda regresar al año para que sus menores hijos se encuentren con el recurrente por el lapso de treinta días, si se tiene en cuenta que, el cónyuge de la actora, por su condición de comerciante, puede emigrar a ejercer su actividad en otra ciudad de España, y se rompa todo tipo de comunicación con sus menores hijos. 3. CONSIDERANDO: PRIMERO. Atendiendo a las causales por las que se ha declarado procedente el recurso de casación, debe ser materia de análisis primero la causal relativa a la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, pues de declararse fundada tal denuncia no será necesario pronunciarse sobre las denuncias in iudicando, dados los efectos procesales de aquélla. SEGUNDO. Analizando la denuncia in procedendo indicada en el literal b), se debe indicar que la decisión derivada de un proceso referido a la tenencia y custodia de menores (en donde se ha dispuesto un régimen de visita), según actuados de fojas cinco a once, no tiene la característica de inmutabilidad, pues, los hechos que fueron materia de juzgamiento para efectos de establecer el régimen de visitas, pueden variar con el tiempo; en ese sentido, el pronunciamiento dictado en el proceso en donde se dispuso el régimen de visita, sólo alcanza al estado de cosas que se tuvieron en cuenta al momento de resolverse ello; por tanto, si tales circunstancias varían, se podrá variar tal decisión. Por tanto, según lo previsto en la parte final del artículo 123 del Código Procesal Civil, la decisión dictada en el proceso en donde se estableció el régimen de visitas, al no tener la característica de ser inmutable, no tiene la calidad de cosa juzgada; entonces, no se ha producido una violación a lo previsto en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes, ni a lo indicado en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que por la propia variación de las circunstancias de hecho que va a producir una decisión sobre autorización de viaje de menores para que éstos residan en el extranjero, lleva implícitamente la necesidad de pronunciarse sobre la situación en que queda el progenitor de los niños, quien no goza de la tenencia de los menores; en ese sentido, en la sentencia recurrida de fojas doscientos cuarenta y ocho (confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos catorce) se ha dispuesto que la madre Betty Isabel Perleche Uceda deberá asumir el retorno de los niños una vez al año, cuando menos, a fin de que puedan quedarse al lado del padre treinta días naturales, mandato que se ha dictado bajo el apercibimiento que si no cumple con ello, el progenitor recurrente pueda alegar tal omisión dentro de los alcances del artículo 91 del Código de Niños y Adolescentes; por tanto, la denuncia in procedendo debe ser desestimada. TERCERO. Respecto a la denuncia in iudicando contenida en el literal a), se debe indicar que el interés superior del niño constituye un principio previsto en normas de rango constitucional

3 (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), principio que debe ser entendido como la prioridad que deben tener las cuestiones relativas a los niños; en ese sentido, para resolverse en autos la autorización de viaje de los niños se ha tomado en cuenta: que la tenencia de los niños la tiene la madre (siendo que ellos no derivan de una relación matrimonial) y que ésta ha contraído matrimonio con un ciudadano español, y, que los niños han expresado su deseo de vivir junto a su madre (lo que ha sido tomado en cuenta atendiendo a las edades de los niños, la niña Leslye de doce años de edad manifiesta su deseo de vivir junto a su madre cuando ésta resida en el extranjero; y del niño Juan Miguel de cuatro años de edad, que aunque tiene el deseo de vivir con su madre, por su corta edad no tiene una posición muy definida lo que representaría para él el viaje al extranjero); y si bien el viaje al extranjero va a producir un desarraigo del padre, estimar la oposición implicaría que la madre renuncie a su proyecto de vida matrimonial, y si ésta decidiera mantener su decisión de viajar al extranjero sin hijos, implicaría privarla de sus hijos, a pesar que éstos tienen el deseo de permanecer con su madre. Entonces, al estar varios intereses en juego (la madre que busca continuar con la tenencia, los hijos para que la tenencia siga siendo ejercida por la madre, y del padre de gozar del régimen de visitas cerrado) se debe preferir el interés de los niños, los que concuerdan con los de la madre, y atendiendo a la importancia del papel paterno, se ha dispuesto un retorno periódico de los niños al Perú, bajo el apercibimiento indica en la fundamentación de la denuncia anterior; siendo así, los supuestos que indica el recurrente (educación, parientes y amistades en el país de origen, y vínculo con el padrastro) no argumentan a contrario, respecto a un supuesto de interpretación errónea del interés superior de los niños; por tanto, la denuncia in iudicando debe ser desestimada. DECISION: Por las consideraciones expuestas, en aplicación de los artículos 397, 398 y 399 del Código Procesal Civil: Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas doscientos cincuenta y cinco por don Miguel Ángel Gonzáles Medina; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos cuarenta y ocho, su fecha veinticuatro de febrero del dos mil nueve. CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, así como al pago de las costas y costos originados por este recurso. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los seguidos por doña Bety Isabel Perleche Uceda sobre autorización de viaje de menor; interviniendo como Juez Ponente el Señor Palomino García; y los devolvieron. SS. TAVARA CORDOVA PALOMINO GARCIA CASTAÑEDA SERRANO

4 SALAS VILLALOBOS IDROGO DELGADO sg PAGE 8 PAGE 1 SENTENCIA

5 CAS. NRO LAMBAYEQUE