Roj: STS 3482/ ECLI: ES:TS:2010:3482

Transcripción

1 Roj: STS 3482/ ECLI: ES:TS:2010:3482 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 01/06/2010 Nº de Recurso: 1550/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil diez. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Lujan de Frias en nombre y representación de DOÑA Lucía contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 3053/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en autos núm. 117/07, seguidos a instancias de DOÑA Lucía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD. Ha comparecido en concepto de recurrido el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por Letrado Don Andrés Ramón Trillo García. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 29 de febrero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Que la actora, nacida el 7 de marzo de 1968, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, en situación de alta por la prestación de servicios como manipuladora textil por cuenta de una empresa dedicada a la actividad de comercio textil, con la categoría profesional de Mozo y antigüedad de 8 de septiembre de 1999, fue dada de baja por incapacidad temporal el día 22 de agosto de 2005, emitiéndose finalmente parte médico de alta por propuesta de invalidez, el 13 de octubre de 2006, iniciándose de oficio expediente en materia de invalidez permanente. 2º.- Que confeccionado el preceptivo Informe Médico de Síntesis el 3 de noviembre de 2006, se emitió la correspondiente propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 14 de noviembre de 2006, que fue acogida por la Dirección Provincial del I.N. S.S. mediante resolución de fecha, 21 de noviembre de 2006, acordando la no calificación de la trabajadora demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. 3º.- Que la actora presenta antecedentes de dolor cervical y lumbar que progresivamente fue extendiéndose a otras localizaciones, siendo tratada con analgesia y rehabilitación y diagnosticada en un primer momento de poliartralgias, y posteriormente de fibromialgia, siendo tratada en unidad del dolor por iontoforesis e infiltración epidural sin mejoría evidente y también derivada a psiquiatría por cuadro depresivo, siguiendo además tratamiento en psicología con terapia de grupo. Padece fibromialgia (S-FIQ = 93)1. CDE (cuestionario español de dolor). 6/7 de intensidad sensorial; 5/6 de intensidad afectiva. Constante e intenso (4/6) y un trastorno depresivo. De la exploración, anamnesis y S-FIQ, se deduce que la fibromialgia le produce un impacto vital grave, sin que se pueda descartar la presencia de lo que se conoce como síndrome de fatiga crónica, debido a la presencia de la escasa recuperación tras el esfuerzo, el dolor de garganta recurrente, los olvidos, etc. La demandante está afectada asimismo por una hernia discal L4-L5, discreta escoliosis dorso lumbar, con Lassegue positivo, a 45, derecho, protusión discal C6-C7, posterocentral, sin compromiso de los diámetros del canal de los forámenes de conjunción. A la exploración: realiza marcha 1

2 de puntillas y talones con dificultad, no posición de cuclillas. 4º.- Que la base reguladora de la prestación reclamada, calculada sobre la suma de las cotizaciones anteriores al hecho causante, desde octubre de 2001 hasta septiembre de 2006, alcanza la cifra de 815,47 euros mensuales. 5º.- Que la demandante ha iniciado nuevamente situación de baja por incapacidad temporal, el 11 de diciembre de 2006, con el diagnóstico de depresión reactiva. 6º.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa en fecha 4 de enero de 2007, siendo desestimada por Resolución de fecha 2 de febrero de 2007". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dª Lucía, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debía declarar como así declaro a la demandante afecta de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una prestación mensual equivalente al 100% de la base reguladora de 815,47, con efectos desde el 14 de noviembre de 2006, sin perjuicio de las mejoras correspondientes, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por esta declaración acatándola y cumpliéndola y al INSS a su abono en los términos así declarados". SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2008, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, contra la sentencia de fecha , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº23 de MADRID en sus autos número 117 /2007, seguidos a instancia de Lucía frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por Invalidez absoluta o total, debemos declarar y declaramos que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de actividad comercial textil (Dependienta), derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 815,47 /mes, con efectos económicos desde el , condenando a las Entidades Gestoras codemandadas a abonarle dicha prestación, y a la actora a devolver la diferencia entre lo percibido (el 100%) y lo debido percibir (el 55% de 815,47 /mes), desde el día hasta ahora con las mejoras y revalorizaciones que sobre la pensión reconocida legalmente proceda aplicar". TERCERO.- Por la representación de ROÑA Lucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 19 de mayo de Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 22 de mayo de 2006, 5 de marzo de 1993 y Santa Cruz de Tenerife de 30 de septiembre de CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 21 de enero de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días. QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de estimar improcedentes los dos primeros motivos del recurso, y procedente el tercero, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25 de mayo de 2010, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Contra la sentencia de suplicación que deja sin efecto la declaración de incapacidad permanente absoluta reconocida por la sentencia de instancia y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total con derecho a las prestaciones reglamentarias con obligación de devolver la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir desde el 11 de diciembre de 2006, fecha en la que inició una nueva situación de incapacidad temporal subsidiaria, se interpone el presente recurso de casación para unificación de doctrina. El recurso se funda en tres motivos diferentes, relativos a la admisibilidad del recurso de suplicación, a la valoración de la prueba practicada en esa alzada y al deber de reintegrar ciertas prestaciones cobradas a partir del 11 de diciembre de SEGUNDO.- El primer motivo del recurso alega la infracción del artículo de la L.P.L., al entender la recurrente que el retraso en comenzar el abono de la prestación reconocida por la sentencia de instancia debió fundar la inadmisión del recurso interpuesto por la Entidad Gestora. Para acreditar el requisito de contradicción entre sentencias que viabiliza este recurso extraordinario, conforme el artículo 217 de la L.P.L., cita el recurso la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña el 22 de mayo 2

3 de 2006 en el recurso de suplicación 3966/2005. En ella se trata de un supuesto en el que la Entidad recurrente se demoró casi cinco meses en iniciar el pago de la prestación reconocida por la sentencia que recurría, retraso que la sentencia de contraste consideró excesivo, al ser superior al normal de dos o tres meses, lo que la llevó a inadmitir el recurso. En el caso de la sentencia recurrida, como informa el Ministerio Fiscal, la demora en iniciar el pago de la prestación reconocida fue, aproximadamente, de tres meses, plazo que la misma considera prudencial, al igual que la sentencia de contraste. Por ello, no puede estimarse que las mismas contengan doctrinas divergentes, sino coincidentes, lo que impide la admisión del motivo del recurso examinado por no ser contradictorias las sentencias comparadas en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L.. TERCERO.- El segundo motivo del recurso alega la infracción del artículo 97-2 de la L.P.L., por entender que yerra la sentencia recurrida al acoger la revisión fáctica propuesta por la recurrente, ya que, según el recurso, debe prevalecer la valoración de la prueba pericial que realizó el Juzgado. El motivo no puede prosperar por falta de contenido casacional, por cuanto plantea una cuestión relativa a los criterios de revisión de los hechos declarados probados que no es propia del recurso de casación unificadora. En este sentido, esta Sala tiene declarado con reiteración "que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), y 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta (sentencia de 9 de febrero de (R. 1496/1992), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 1909/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006), (R. 1928/2004), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), y 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007). La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [STS 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991) y 29 de enero de 2009 (R. 476/08 )].". CUARTO.- 1. El tercer motivo del recurso alega la infracción del artículo 292 de la L.P.L. y plantea cuales son las consecuencias económicas de la sentencia de suplicación que rebaja el grado de incapacidad reconocido en la instancia y, más concretamente, si tal pronunciamiento conlleva la obligación de devolver la diferencia entre lo cobrado durante la sustanciación del recurso y lo debido cobrar. La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora a quien se le denegó su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente, lo que motivó que presentara demanda solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente total, cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 11 de noviembre de La sentencia de instancia, dictada el 29 de febrero de 2008, la declaró en situación de incapacidad permanente absoluta con efecto del 14 de noviembre de 2006, fecha del dictamen del E.V.I., y con derecho a percibir las prestaciones reglamentarias de acuerdo con una base reguladora de 815'47 euros al mes. Tal pronunciamiento fue revisado en suplicación por la sentencia recurrida que declaró que la actora sólo estaba afecta de una incapacidad permanente total y que tenía derecho a las prestaciones reglamentarias de acuerdo con la base reguladora reconocida en la instancia, aunque, igualmente, se la condenaba "a devolver la diferencia entre lo percibido (el 100%) y lo debido percibir (el 55% de 815'47 /mes) desde el día 11 de diciembre de 2006 hasta ahora". 2. Como sentencia de contraste para el presente motivo, cita la recurrente la dictada por el TSJ de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, el día 30 de septiembre de 1994, en el recurso de suplicación 479/94. Se trataba en ella de un trabajador a quien le fue reconocida por el Juzgado una pensión por incapacidad permanente total que cobró durante la sustanciación del recurso hasta que recayó sentencia revocando la de instancia y reconociéndole una incapacidad permanente parcial con derecho a una indemnización alzada de ptas.. En ejecución de sentencia se acordó compensar la indemnización reconocida con la cantidad de ptas. que el interesado había cobrado por la pensión teórica durante la sustanciación del recurso. Pero la sentencia de contraste estimó el recurso de suplicación, declaró que esa compensación era improcedente y que se debía abonar al trabajador la indemnización reconocida, porque, conforme al artículo 3

4 292 de la L.P.L., el interesado no tenía que devolver las prestaciones cobradas durante la sustanciación del recurso. 3. Las sentencias comparadas son contradictorias en el particular examinado porque resuelven de forma distinta el mismo problema: si cuando se revoca en todo o en parte una sentencia que reconoció prestaciones de seguridad social y se reconoce una prestación de inferior cuantía, el beneficiario debe devolver lo que cobró de más durante la sustanciación del recurso, gracias a lo dispuesto en los artículos y de la L.P.L.. Las alegaciones de la parte recurrida relativas a que se trata de una cuestión nueva que se plantea en esta alzada por primera vez, lo que impediría apreciar la existencia de contradicción y privaría de contenido casacional al recurso, no son acogibles porque con mayor o menor motivación esa cuestión fue resuelta en contra de la recurrente por el fallo impugnado, lo que impide estimar que su planteamiento sea novedoso. Por otro lado, el hecho de que la recurrente haya cobrado las prestaciones por incapacidad temporal desde el 11 de diciembre de 2006 hasta fecha no concretada no desvirtúa lo dicho, pues una cosa es la liquidación de la prestación por incapacidad total reconocida desde el 11 de diciembre de 2006 y su compensación con el subsidio por incapacidad temporal cobrado y otra el tratamiento que debe darse a las prestaciones cobradas durante la tramitación del recurso en virtud del art de la L.P.L., única cuestión que plantea el motivo del recurso examinado y sobre la que si existe contradicción entre las sentencias comparadas. 4. La discrepancia sobre el tratamiento que debe darse a las prestaciones de seguridad social abonadas durante la sustanciación del recurso, cuando el derecho a las mismas se deja sin efecto o se reduce, debe ser resuelta en favor de la solución que da la sentencia de contraste, esto es la de que el beneficiario de las mismas no está obligado a devolver lo cobrado. Tal solución se sustenta en el tenor literal de los artículos 192, números 2 y 4, y de la L.P.L. que establecen la necesidad de que el beneficiario cobre la prestación reconocida durante la tramitación del recurso, al ser ejecutiva la sentencia, y especialmente de lo dispuesto en el nº 2 del citado artículo 292 que dispone: "Si la sentencia favorable al beneficiario fuere revocada, en todo o en parte, no estará obligado al reintegro de las cantidades percibidas durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen las prestaciones devengadas durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo de esta Ley.". La literalidad del precepto transcrito es tan clara que no hace falta argumentar más sobre la inexistencia de la obligación de devolver en todo o en parte lo cobrado durante el recurso, lo que no quiere decir que, además, cual insinúa la parte recurrida, pueda cobrar el beneficiario la prestación finalmente reconocida, sino que durante la sustanciación del recurso cobra la prestación que le concedió la sentencia recurrida, siempre que la misma sea más favorable que la que se le reconozca finalmente. QUINTO.- Los razonamientos que preceden obligan a desestimar los dos primeros motivos del recurso por estar incursos en causa de inadmisión que justifica su desestimación y a estimar el tercer motivo del recurso en el sentido de rectificar el fallo impugnado y precisar el mismo concretando que sobre las cantidades cobradas por la recurrente durante la sustanciación del recurso de suplicación no puede operar la compensación, ni practicarse descuento alguno, ya que la misma no viene obligada a reintegrarlas en todo o en parte. Sin costas. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Que en el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Fernando Lujan de Frias en nombre y representación de DOÑA Lucía contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2008 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 3053/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, en autos núm. 117/07, seguidos a instancias de DOÑA Lucía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos desestimar y desestimamos los dos primeros motivos del recurso y estimar el tercero, lo que obliga a casar y anular la sentencia recurrida y a declarar que la recurrente no viene obligada a reintegrar las prestaciones cobradas durante la sustanciación del recurso de suplicación por lo que sobre las cantidades percibidas durante ese periodo no se puede practicar compensación o descuento algunos. Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 4

5 PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5