PROBLEMS FACED BY BREEDERS. Granting plant variety rights is one thing, enforcing them is another (Bart Kiewit, CPVO President).

Transcripción

1 Antonio Villarroel López de la Garma Abogado Geslive A.I.E. 1º.- INTRODUCCIÓN: PROBLEMS FACED BY BREEDERS Granting plant variety rights is one thing, enforcing them is another (Bart Kiewit, CPVO President). Como personas o entidades dedicadas a la investigación y desarrollo de nuevas variedades vegetales, el principal problema que afrontan los obtentores es la infracción de los derechos de propiedad intelectual que el ordenamiento jurídico vigente en una mayoría de países les reconocen. De conformidad con lo establecido en los Acuerdos TRIPS de la OMC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio) de 15 de abril de 1994, los países miembros deberán otorgar protección a las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquellas y éste.(artículo 27.3(b). Más aún, los países miembros deben asegurarse de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de observancia que permitan el ejercicio de acciones eficaces contra todo acto de de infracción de los derechos de propiedad intelectual... ; con inclusión de recursos ágiles para prevenir las infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones (Artículo 41). Puesto que la explotación no autorizada de variedades vegetales protegidas constituye una realidad innegable en numerosos países, que causa cuantiosísimas pérdidas para los obtentores, es el objeto de esta ponencia presentar algunas consideraciones sobre la eficacia del sistema sui generis vigente en la Unión Europea, y el cumplimiento de las premisas antedichas. 2º.- LA SITUACIÓN EN ESPAÑA: Pese a la existencia en España de un marco legislativo plenamente conforme con las disposiciones del Convenio UPOV, que regula en una mayoría de países el sistema sui generis de protección de las obtenciones vegetales, la infracción a los derechos de los obtentores se halla generalizada en algunos cultivos. Debemos aclarar que en España la producción y comercialización de semillas y plantas de vivero es una actividad sujeta a la autorización y control administrativo, de conformidad con la reglamentación siguiente:? Ley 30/2006 de Semillas y Plantas de Vivero y Recursos Fitogenéticos.? Reglamento General sobre Producción de Semillas y Plantas de Vivero Consideraremos muy brevemente tres ejemplos: a) Cereales: La tabla siguiente (fuente: MAPYA) refleja, para las principales especies y sobre los datos medios de las últimas 5 campañas, las superficies de cultivo; la semilla necesaria (dosis medias estimadas 175 Kg/Ha cebada; 200 Kg./ha trigo); la semilla certificada utilizada y el porcentaje que representa respecto del total: Especie Superficie Ha Semilla utilizada Tm. Semilla certificada Tm. Porcentaje Trigo blando % Trigo duro % Cebada 2 c % Cebada 6 c % TOTAL % GESLIVE, A.I.E. Avda. Generalísimo BOADILLA DEL MONTE (MADRID) Tel Fax antonio.villarroel@geslive.com

2 Como puede observarse, sólo el 35 % de la semilla utilizada por los agricultores es certificada. El 65 % restante procede de dos fuentes:? Reempleo de granos para siembra por los agricultores ( privilegio del agricultor ).? Mercado clandestino b) Frutales: La disponibilidad de datos estadísticos para estos cultivos es muy inferior que en los cultivos herbáceos (una mayoría de viveros y agricultores no especifican la variedad). No obstante, según algunos estudios realizados por GESLIVE, en algunas regiones importantes como Murcia hasta el 70% de las plantas en cultivo tienen un origen no controlado (multiplicadas bien por viveros o por los propios agricultores). c) Flor Cortada (clavel): En este cultivo sí se dispone de mayor información (fuente: Junta de Andalucía). A partir de la superficie total de cultivo (800 Ha cultivadas por unos agricultores) más la producción total de tallos (flores cortadas) millones de tallos comercializados -, puede calcularse el número de esquejes necesarios para sostener tal producción: 40 millones de esquejes aproximadamente. Dado que el total de esquejes comercializados en España no supera los 20 millones (incluidas importaciones), es fácil obtener la cantidad de esquejes propagados de forma clandestina, bien por semilleros o por los propios agricultores: 20 millones, equivalentes al 50% de la superficie total de cultivo. 3º.- CONTENIDO DEL DERECHO DE OBTENTOR Y ACCIONES DE DEFENSA: La legislación sobre protección de obtenciones vegetales vigente en España (básicamente, el Reglamento (CE) del Consejo nº 2100/94 relativo a la protección comunitaria de obtenciones vegetales y la Ley 3/2000 de régimen jurídico de la protección de obtenciones vegetales) es, en lo esencial, conforme con las prescripciones del Acta 1991 de la Convención UPOV. El contenido de los derechos conferidos al obtentor es esencialmente coincidente (a salvo los matices que explicaremos), al someter a su previa autorización determinadas operaciones con el material de su variedad (artículos 13,2 del Reglamento CE 2100/94 del Consejo y 12,2 de la Ley 3/2000):? Producción o reproducción? acondicionamiento? puesta en venta? venta u otra comercialización? exportación de la UE? importación a la UE? almacenamiento con tales fines Frente a la infracción de los derechos exclusivos conferidos al obtentor, ambas normas prevén determinadas acciones:? Como derecho privado, mediante la concesión al obtentor de una acción civil que puede ejercer ante los Tribunales de Justicia ordinarios, y que le permite exigir: - El cese de los actos que violen su derecho - La indemnización por los daños y perjuicios sufridos Particularmente, la ley española añade: - La recogida de todo el material ilegítimo y su destrucción - La atribución en propiedad de ese material ilegítimo - La publicidad de la sentencia - La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación de su derecho Debe subrayarse aquí que la violación del derecho de obtentor puede producirse tanto por la comisión de alguno de los actos que la ley reserva al titular (producción, reproducción, venta, etc.) respecto del material de la variedad, como por la utilización indebida o la omisión injustificada de la denominación varietal.? Como bien jurídico merecedor de la tutela de las normas de derecho público, mediante la tipificación como infracción administrativa y penal: - La infracción de los derechos de los obtentores aparece sancionada en diferentes normas administrativas (Ley de Semillas, Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, sobre infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria, y Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero y de recursos fitogenéticos). - Como delito, la vulneración de los derechos de obtentor está claramente sancionada por el Código Penal vigente:

3 Artículo 274, 3º y 4º: 3º: Será castigado con la misma pena (de seis meses a dos años de prisión y multa de 12 a 24 meses) quien, con fines agrarios o comerciales, sin consentimiento del titular de un título de obtención vegetal y con conocimiento de su registro, produzca o reproduzca, acondicione con vistas a la producción o reproducción, ofrezca en venta, venda o comercialice de otra forma, exporte o importe, o posea para cualquiera de los fines mencionados, material de reproducción o multiplicación de una variedad vegetal protegida conforme a la legislación sobre protección de obtenciones vegetales. 4º: Será castigado con la misma pena quien realice cualesquiera de los actos descritos en el apartado anterior utilizando, bajo la denominación de una variedad vegetal protegida, material vegetal de reproducción o multiplicación que no pertenezca a tal variedad. 4º: DEFICIENCIAS EN LA REGULACIÓN ACTUAL DEL DERECHO DE OBTENTOR La protección del derecho de obtentor, y las acciones que se confieren a su titular para su defensa frente a las infracciones, podrían parecer suficientes a la vista de la regulación que acabamos de resumir. Sin embargo, la realidad es bien distinta, y el ejercicio efectivo del derecho topa en la práctica con numerosas dificultades que derivan, esencialmente, de su propia definición y contenido: 1. La definición del derecho: a) Objeto: La protección UPOV se define sobre el material de reproducción de la variedad (los componentes, en el caso del Reglamento CE), y no sobre el nuevo producto en su conjunto (la variedad y todo su material). En la reglamentación europea, el material de una variedad comprende tanto los componentes como el material cosechado :? Componentes: Plantas enteras o partes de plantas capaces a su vez de generar nuevas plantas enteras (semillas, esquejes, yemas de injerto, etc.).? Material cosechado: Granos, frutos, flores, etc. Sin embargo, la extensión del derecho de obtentor al material cosechado se condiciona, tanto en el Reglamento CE como en la Ley española, al uso no autorizado de componentes de la variedad, y a la ausencia de oportunidad razonable para el titular de ejercer sus derechos sobre tales componentes. En la medida que ni el Convenio UPOV 1991, ni el Reglamento CE ni la Ley española definen cuándo una oportunidad ha de ser considerada razonable, se ha introducido un elemento de inseguridad jurídica de enorme trascendencia, particularmente por el hecho de que en una mayoría de especies (hortícolas, frutales, flores) todo el valor añadido de la variedad (y su principal interés comercial para agricultores, comerciantes y consumidores) se halla precisamente en el producto de la cosecha, y no en los componentes o el material de reproducción. b) Contenido: Los acuerdos TRIPS (artículo 28,1) definen los derechos exclusivos que debe conferir la patente:? Fabricación (producción o reproducción)? Uso? Oferta para la venta? Venta? Importación. Sin embargo, tal y como hemos visto antes, el sistema sui generis definido por la UPOV no comprende entre tales derechos exclusivos el uso del material de la variedad (material de reproducción, plantas, producto de la cosecha). Ello constituye un injustificado (e injusto) agravio comparativo respecto del contenido de otros derechos de propiedad intelectual, particularmente las patentes, y contribuye a limitar las posibilidades prácticas que los obtentores tienen de ejercer su derecho. 2. Excepciones: La protección de obtenciones vegetales, al igual que otras modalidades de propiedad intelectual, no es un concebida como un derecho absoluto, sino que se enmarca dentro de determinados límites. Algunos de tales límites, sin embargo, son característicos del derecho de obtentor y no tienen parangón, por ejemplo, en las patentes:

4 a) El privilegio del agricultor : La facultad concedida a los agricultores de reemplear, en sus propias explotaciones, el material de reproducción obtenido por ellos mismos, ha constituido una excepción tradicional y polémica al derecho del obtentor, y es objeto de incontables discusiones desde hace decenios. La definición como excepción facultativa aplicada a este privilegio por el Acta UPOV de 1991, y su limitación al producto de la cosecha (y no a otro material de reproducción, por ejemplo vegetativo) ha permitido que la legislación europea y española, así como la de otros muchos países, la reglamenten de forma restringida. Dicho reempleo esta limitado a los agricultores individuales, excluyendo todo uso compartido (cooperativas, etc.), y sólo es aplicable a ciertas especies: cereales, forrajeras, patatas, etc. La justificación de esta excepción se halla, según establece el artículo 14,1 del Reglamento CE, en la salvaguarda de la producción agrícola (sic), lo que resulta difícilmente comprensible en el ámbito de la Política Agraria de la Comunidad Europea, con una producción fuertemente subvencionada, precisamente en las especies a las que afecta la excepción. Aún cuando el uso de la excepción conlleva para los agricultores la obligación de remunerar al obtentor (excepto para los pequeños agricultores ), la exigencia y percepción efectivas de tal remuneración topan en la práctica con numerosas dificultades. La primera de ellas es el acceso a la información necesaria. En principio, los obtentores tienen derecho a solicitar y obtener información pertinente sobre el uso del privilegio del agricultor (artículo 14, 3 del reglamento CE, desarrollado por medio del Reglamento (CE) nº 1768/95 de la Comisión). Pese a que la redacción de este último reglamento parece clara, la posibilidad de una interpretación restrictiva puesta de manifiesto en sentencias judiciales como la del caso Christian Schulin vs. Saatgut-Treuhandverwaltungsgesellschaft mbh, han reavivado la polémica sobre las consecuencias que la excepción produce en el ejercicio de los derechos de obtentor. Además, la posibilidad de que los agricultores puedan hacer uso de los servicios de terceros para el acondicionamiento de los granos para siembra introduce una dificultad adicional en el control de la semilla de granja. Baste considerar que en España, menos del 10%! de las entidades acondicionadoras de grano para siembra cumple los requisitos formales de dicha actividad establecidos por medio del Real Decreto 1709/1997, de 14 de noviembre (separación espacial y temporal con la producción de otras semillas o granos; albaranes y libros registro con el detalle de entradas y salidas, identificación de fincas y parcelas de origen y destino del grano, etc.). Pese a que la regulación de dicha actividad de acondicionamiento de granos para siembra pretende precisamente impedir que pueda simularse como acondicionamiento la producción y comercio de semillas clandestinas e ilegítimas, en prácticamente el 100% de los casos de venta comprobada de semilla pirata, vendedor y agricultor alegan tratarse de acondicionamiento de granos para siembra del propio agricultor b) Condiciones para la extensión al material cosechado La protección provisional durante el período entre la solicitud de protección y su concesión aparece reconocida por el Artículo 13 del Convenio UPOV (Acta 1991). Tanto el artículo 95 del Reglamento CE 2100/94 como el artículo 18 de la Ley 3/2000 establecen el derecho del titular a exigir una indemnización razonable de quienes durante dicho período hubieren realizado actos que, tras la concesión del derecho, le hubieran sido prohibidos en virtud de la protección conferida a la variedad. Sin embargo, nada dicen tales preceptos sobre la capacidad del obtentor de oponerse a la continuación de actos de explotación (por ejemplo, la comercialización del producto de la cosecha) cuyo origen se halle en el período antes mencionado. Este es un aspecto de gran importancia práctica dada la duración que llegan a tener los ensayos técnicos en numerosas especies (particularmente las plantas leñosas como los frutales o los cítricos, con casos que han llegado hasta los 10 años!), y al tratarse de cultivos plurianuales, cuyas plantaciones pueden tener 20 ó más años de vida. 5º: LA LUCHA CONTRA LAS VIOLACIONES AL DERECHO DE OBTENTOR GESLIVE es una agrupación formada por los principales obtentores que operan en España en diferentes cultivos, dedicada a la gestión y defensa de sus derechos. Dicha defensa nos ha obligado en numerosas ocasiones a ejercer las acciones legales previstas en el ordenamiento jurídico español ante casos de infracción de los derechos sobre variedades vegetales protegidas, tanto ante los Tribunales de Justicia (160 procedimientos, civiles y penales) como en la vía administrativa (230 procedimientos sancionadores).

5 Las primeras conclusiones que hemos extraído de esa experiencia son: a) Procedimientos administrativos sancionadores:? La opacidad del procedimiento administrativo sancionador, que dificulta la participación del obtentor (por ejemplo, aportando pruebas) al que incluso en muchos casos se le niega la condición de parte interesada. En numerosos casos, desconocemos incluso el resultado del procedimiento y/o la sanción impuesta.? La escasa implicación de las administraciones competentes (Comunidades Autónomas) en la persecución del mercado clandestino de semillas y plantas de vivero? El nulo poder disuasorio de las sanciones administrativas: 600 de media!!!!!!!!. Afortunadamente, la reciente Ley 30/2006, de 26 de julio, de semillas y plantas de vivero y de recursos fitogenéticos, ha establecido un sistema de sanciones adecuado y riguroso ( a para las infracciones muy graves, entre ellas la producción y comercialización de semillas y plantas de vivero sin someterse a control oficial). b) Procedimientos judiciales:? La duración media de los procedimientos judiciales (primera instancia) en esta materia es de 3 años (civil) y 4 años (penal).? Una mayoría de procesos terminan por acuerdo.? La obtención de sentencias estimatorias de la existencia de infracción es complejo y difícil, por la concurrencia de varios factores (aunque sólo se ha sufrido una sentencia adversa, por razones formales - nulidad de las diligencias de comprobación por falta de legitimación pasiva -). c) Principales dificultades en el ejercicio de acciones legales:? Deficiencias estructurales (lentitud del aparato judicial).? Desconocimiento de la legislación aplicable y de los aspectos técnicos (producción y multiplicación de material vegetal, identificación, etc.).? Privilegio del agricultor (en prácticamente todos los casos de infracción comprobada a los derechos sobre variedades protegidas de cultivos herbáceos, la defensa alega tratarse de reempleo de granos para siembra.? Obtención de pruebas, particularmente: o Dificultades de investigación en la fase de multiplicación o o 6º: CONCLUSIONES: Control en mercado del producto de la cosecha (frutas, hortalizas, flores, etc.). Identificación de la variedad, lo que hace obligado el uso de nuevas tecnologías (ADN, marcadores moleculares, etc.) ante la imposibilidad práctica de realización de ensayos de campo que permitan el estudio morfológico.? Los derechos de obtentor continúan encontrando numerosas dificultades en su ejercicio? La infracción a tales derechos alcanza proporciones elevadas en muchos cultivos? Desconocimiento generalizado de los problemas técnicos y jurídicos que plantea el ejercicio de los derechos de obtentor? Escasa implicación de algunas administraciones públicas competentes en el control del material vegetal? La protección sui generis sobre las obtenciones vegetales presenta deficiencias legislativas desde su concepción? El sistema UPOV no puede considerarse igualmente eficaz que el sistema de patentes Antonio Villarroel GESLIVE, A.I.E.