SOBRE LOS DERECHOS DEL OBTENTOR DE VARIEDADES VEGETALES

Transcripción

1 SOBRE LOS DERECHOS DEL OBTENTOR DE VARIEDADES VEGETALES Los primeros pasos dados en España para el establecimiento del derecho del obtentor fueron difíciles y no contaron con el apoyo de los productores de semillas y plantas españoles. Veían con recelo su incorporación al ordenamiento jurídico por la obligación económica que generaba el uso de variedades protegidas. Hay que tener en cuenta que en los años 70 era escaso el número de variedades obtenidas en España. También la Ley 12/1975, de 12 de marzo, de Protección de Obtenciones Vegetales, reflejó esa desconfianza, configurando un derecho del obtentor muy limitado por efecto de la amplitud con la que se regulaba el privilegio del agricultor. Hay que reconocer que el auge y el dinamismo que ha adquirido todo lo relacionado con el derecho del obtentor se debe a cuatro factores, la aprobación del Acta de 1991 del convenio de la U.P.O.V., la publicación del Reglamento (CE) 2100/94, del Consejo, de 27 de julio, relativo a la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, la entrada en vigor de la Ley 3/2000, de 7 de enero, de Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales y, por último, el surgimiento de organizaciones dedicadas a la defensa del derecho del obtentor y la vigilancia in situ del cumplimiento de ese derecho, con acciones judiciales, negociaciones de regularización y otras estrategias eficaces para la defensa de los derechos de los socios. También hay que reconocer que el desarrollo normativo ha ido en paralelo con las demandas de nuevas variedades por parte de los usuarios, cuya creciente necesidad de contar con las últimas novedades en variedades, debido a la presión del mercado, les ha obligado a utilizar variedades protegidas. Los principios y novedades del Acta de 1991 han sido introducidos en la Ley española 3/2000, de 7 de enero, de Régimen Jurídico de la Protección de las Obtenciones Vegetales, configurándose un derecho fuerte muy similar al establecido por el Reglamento 2100/94, del Consejo, de 27 de julio, relativo a la protección comunitaria de las variedades vegetales, y aunque España no ha ratificado todavía el Acta de 1991 de la U.P.O.V., la legislación es conforme con la misma. Como ya se ha comentado anteriormente nos encontramos en la última fase del proceso de ratificación, pues el Consejo de Ministros ya ha remitido al Parlamento dicha Acta para su aprobación. No obstante, hay todavía una serie de conceptos difíciles de aplicar como son; la extensión del derecho mismo más allá del material de multiplicación, las variedades derivadas, el privilegio tanto del agricultor como del obtentor y las licencias de explotación en relación con regularizaciones de variedades que ya se venían utilizando antes de estar protegidas No hay duda que todos estos elementos han revolucionado la práctica del derecho del obtentor desde el punto de vista jurídico, jurisdiccional y agronómico. Esta revolución ha comenzado con la propia normativa y el primer cambio lo encontramos en el contenido mismo del derecho de propiedad. Ahora, a la tradicional lista de actos que requieren la autorización del obtentor, a saber:

2 - la producción o la reproducción (multiplicación), - el acondicionamiento a los fines de la reproducción o multiplicación, - la oferta en venta, - la venta o cualquier otra forma de comercialización, - la exportación, - la importación, - la posesión para cualquiera de los fines mencionados hay que añadir, el producto de la cosecha y los productos obtenidos con el producto de la cosecha, logrados mediante utilización no autorizada, cuando el titular no haya podido ejercer razonablemente su derecho. Esta importante novedad de la Ley ha tenido una gran repercusión en el tráfico económico y jurídico, al involucrar a las grandes empresas distribuidoras de alimentos, grandes superficies, grandes supermercados, que se ven obligadas a exigir a sus proveedores una garantía del cumplimiento de las normas legales en materia de protección de obtenciones vegetales, de modo que puedan tener la certeza de que los productos que adquieren han estado, en todo momento, bajo el control del obtentor, y que, en consecuencia, este ha podido ejercer razonablemente su derecho. Tengo que destacar la aportación de la delegación española que participó en la conferencia diplomática que preparó el Acta de 1991 del Convenio de la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales, participación que alcanzó su punto álgido con la solución propuesta por España y aceptada por todos, relativa a la configuración de la extensión del derecho del obtentor al producto de la cosecha y a los productos fabricados con el producto de la cosecha, al proponer que tal extensión se aplicase siempre que el obtentor no hubiera podido ejercer razonablemente su derecho. También habría que añadir a este conjunto de actos que constituyen el contenido del derecho de propiedad del obtentor el derecho sobre las variedades esencialmente derivadas. Esta inclusión, sin embargo, merece algunos comentarios. La línea divisoria entre variedad esencialmente derivada y variedad nueva o distinta es difícil de fijar. La variedad nueva se distingue de las demás, al menos, en un carácter esencial. Hay muchas variedades protegidas que se distinguen tan sólo en un carácter, si el resto de los caracteres es idéntico habría que concluir que son variedades esencialmente derivadas. Que no es un concepto pacífico, lo demuestra el hecho de que el ejemplo más claro de variedad esencialmente derivada nunca podrá llegar a considerarse como tal, nos referimos a las variedades que siendo idénticas se les introduce una modificación genética. Además, desde el punto de vista penal, el obtentor de la variedad esencialmente derivada podría cometer delito cuando, sin el permiso del obtentor de la variedad inicial, multiplica la variedad obtenida por él. Pero desde la perspectiva de la patente, si el

3 obtentor de la variedad inicial multiplica la variedad esencialmente derivada que contiene la modificación genética cometerá también un delito contra la piratería, si la modificación genética se encuentra patentada. En la práctica, al menos en España, la aplicación del concepto de variedad esencialmente derivada no se ha llevado a la práctica. Sabemos de las dificultades que esto entraña, pero no hay que perder de vista que la diferenciación de dos variedades en un sólo carácter puede suponer, para la variedad portadora del carácter diferenciador, el convertirse en una variedad puntera, con una enorme repercusión económica, mientras que la otra no pasa de ser una más. Es por ejemplo el caso de dos variedades de mandarino que se diferencian tan solo en que una de ellas no tiene pepitas, mientras la otra si las tiene, siendo esta última la variedad inicial. En España, tiene una enorme importancia el llamado privilegio del agricultor, pero no solo desde el punto de vista agronómico, sino también desde el punto de vista jurídico. La relación jurídica entre el titular del derecho y el licenciatario o multiplicador, nace del contrato de licencia, pero cuando el agricultor hace uso de la exención agrícola, la relación jurídica con el titular del derecho, solo puede nacer de la siembra, para una nueva multiplicación, del material cosechado de la variedad protegida, en la forma prevista en el artículo 14 de la Ley. Estos aspectos tienen una enorme trascendencia, porque el apartado f) del artículo 14, señala que los agricultores y los que prestan servicios de acondicionamiento, facilitarán al titular del título de obtención vegetal, a instancias de este, la información que considere necesaria. Si en la legislación Española esto ha quedado claro, no sucede lo mismo con la legislación comunitaria. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha negado la existencia de un derecho genérico del titular de la variedad protegida a obtener información de los agricultores, en la consulta efectuada por un tribunal alemán al negarse una importante cooperativa de Alemania a responder al requerimiento de un obtentor que solicitaba se le informase del uso que los cooperativistas habían hecho de sus variedades protegidas. Si bien esto es rigurosamente cierto, no es menos cierto que el derecho a obtener la información podrá exigirse desde el momento en que haya nacido la relación jurídica entre agricultor y propietario, relación jurídica que nace, por ficción de la Ley, cuando el agricultor siembra la variedad protegida. Bajo esta premisa la cooperativa debió responder únicamente de aquellas variedades que sus agricultores habían efectivamente utilizado o reempleado. Resulta evidente que nunca podrán cometer el delito tipificado en el artículo del Código Penal, los agricultores que reempleen semillas de variedades protegidas de especies a las que son de aplicación el privilegio del agricultor. El artículo exige la falta de consentimiento del titular del derecho como elemento esencial del delito, sin embargo en el privilegio del agricultor es la propia ley la que otorga el consentimiento para el uso de la variedad protegida. El artículo 15 de la Ley 3/2000 desarrolla plenamente el privilegio del obtentor o excepción científica, de forma que las variedades protegidas en España pueden ser usadas como fuente inicial de variación en la obtención de nuevas variedades, sin que

4 este uso requiera la autorización del obtentor ni genere derechos para los titulares de las variedades protegidas utilizadas, siempre que la variedad final resultante responda al concepto de variedad del Convenio UPOV, Acta de 1991, incorporado en la Ley española. Hasta aquí no hay grandes novedades en la regulación de esta excepción, pero hay un hecho que ha removido los cimientos de este principio tan consustancial al derecho sui generis de obtentor. Nos referimos a los efectos colaterales que tiene, sobre la regulación del derecho de obtentor por la Ley 3/2000, la adaptación al derecho positivo español de la Directiva 98/44/CE sobre biotecnología. Estos efectos colaterales son de especial importancia en la regulación del privilegio del obtentor y del privilegio del agricultor, cuando las variedades son o contienen organismos modificados genéticamente. Baste recordar que en las patentes, la excepción científica o técnica (privilegio del obtentor) es tímidamente regulada y, desde luego, desconocida en el sentido de admitir los inventos como fuente inicial para la creación de otros sin que ello genere derechos para el titular de aquellos. Así, cuando las variedades sean o contengan organismos modificados genéticamente, estas variedades no podrán ser usadas como fuente inicial de variación en la obtención de nuevas variedades pues esto requerirá el permiso previo del titular de la patente biotecnológica. Eso parece desprenderse de la redacción dada en el artículo 25 de la Ley 3/2000 (adaptación de la directiva 98/44/CE) a las licencias cruzadas, pues dice textualmente Cuando un obtentor no pudiera obtener o explotar un derecho de obtención vegetal sin vulnerar una patente anterior.... Pero queda aún, un tema más espinoso todavía, por que ya sabemos que una variedad protegida puede pasar a ser de dominio público, no solo por el transcurso del tiempo, también por renuncia del titular. Resulta paradójico decir que una variedad pasa a ser de dominio público pero que no va a estar disponible para el público, al menos, hasta que la modificación genética que contiene pase a ser, también, de dominio público. Cabe preguntarse, si el titular de la patente se convierte, de forma indirecta, en el dueño de la variedad. Hay que tener en cuenta, que la variedad en sí misma es libre, pero todo el que desee utilizarla, deberá solicitar al titular de la patente biotecnológica una licencia de explotación. Estamos ante una situación realmente peculiar, totalmente desconocida para la doctrina científica. Pero si la legislación de Patentes ha introducido sus tentáculos en el régimen jurídico sobre protección de obtenciones vegetales, otro tanto ha efectuado este último sobre aquel, al introducir el privilegio del agricultor en las patentes biotecnológicas. Sin embargo, esta introducción, se ha efectuado tomando de forma literal lo que dice la directiva 98/44/CE de protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, de tal manera que solo es de aplicación a las especies contenidas en el Reglamento (CE) 2100/94, que regula la protección comunitaria de las obtenciones vegetales, especies que no coinciden exactamente con aquellas a las que se aplica el privilegio del agricultor en la Ley 3/2000. Por ejemplo, una hipotética variedad de garbanzo transgénico, protegido por la legislación española, incluido entre las especies a las que se aplica el privilegio del agricultor, quedará, sin embargo, fuera de su ámbito de aplicación, al no tratarse de una especie a la que la legislación comunitaria aplique la exención agrícola.

5 Podemos suponer inmediatamente la trascendencia que tiene, desde el punto de vista penal, que una especie esté incluida o no entre las especies a las que se aplica la exención agrícola. Cualquier multiplicación sin el permiso del obtentor de una variedad protegida correspondiente a una especie no incluida entre aquellas a las que se aplica el privilegio del agricultor será un delito, mientras que si está incluida entre las especies a las que se aplica no lo será. Las disposiciones relativas a las licencias de explotación, en la legislación española, conforman un novedoso sistema, cuya aplicación da seguridad al tráfico económico, mercantil y jurídico y supone un valor añadido para este derecho de propiedad industrial. El apartado 3, del artículo 23, de la Ley 3/2000, señala que los contratos de licencia se realizarán por escrito y no surtirán efectos frente a terceros mientras no estén debidamente inscritos en el libro registro de licencias. Esto supone, en la práctica, que las autoridades encargadas de la certificación (Comunidades Autónomas), no admitirán las declaraciones de cultivo, ni el precintado de semillas o plantas de vivero de variedades protegidas, cuando la autoridad de registro (Administración General del Estado), no haya comunicado la existencia de la licencia de explotación, debidamente registrada, a favor del productor de que se trate. Este sistema se ha extendido a las licencias con protección comunitaria y es un instrumento de defensa del derecho del obtentor muy eficaz. La tipificación del delito contra los derechos del obtentor del artículo 274, apartados 3 y 4 de la Ley orgánica 15/2003, de 25 de noviembre por la que se modifica el Código Penal español, no afecta del mismo modo a las diferentes figuras jurídicas contenidas en la Ley 3/2000 y que, como conocemos, se aplica igualmente a las vulneraciones del derecho del obtentor, cometidas en España, cuando se trate de una variedad protegida por la legislación comunitaria. Si bien esto parece claro, una reciente sentencia (de la Audiencia Provincial de Soria) ha considerado que el delito del artículo 274 del Código Penal no es de aplicación cuando se trata de la protección comunitaria. Sin embargo los dos regímenes jurídicos rigen en territorio español, siendo el comunitario tan derecho interno como el contenido en la Ley 3/2000 y, en consecuencia, ambos integran otro de los elementos que configuran el delito, me refiero al último inciso del artículo del Código Penal que exige que la variedad se encuentre protegida de acuerdo con la legislación sobre protección de obtenciones vegetales. La trascendencia de las innovaciones legislativas del Acta de 1991 del Convenio de la UPOV ha incidido positivamente en la defensa de los derechos del obtentor. En España se ha producido un profundo cambio en esta dirección, tanto al aplicar la legislación nacional como al aplicar la legislación comunitaria. Un ejemplo de ello es el de la mandarina NADORCOTT, cuya producción alcanzó en España, durante el periodo comprendido entre la presentación de la solicitud y la concesión del derecho, un importante volumen con la correspondiente incidencia económica. La protección de la variedad por el derecho comunitario desató una serie de denuncias e intentos de regularización por parte de la compañía que representaba los derechos del obtentor. Los viveristas que habían producido la variedad durante este

6 periodo sin pagar ningún canon se han visto obligados a llegar a acuerdos con el obtentor de la variedad. Tampoco durante este periodo los que produzcan las variedades pueden cometer delito alguno, puesto que el único derecho que la legislación reconoce es el derecho del obtentor a recibir una indemnización razonable, pero no a excluir a los demás de su uso. Al no necesitar permiso para producir las variedades que se encuentran en esa situación no puede darse el presupuesto del delito tipificado en el artículo del Código Penal y que consiste en la falta de consentimiento del titular del derecho. En estos momentos los obtentores, a través de las entidades que gestionan sus derechos, están logrando imponer una cultura favorable al reconocimiento y respeto de los derechos del obtentor en el sector agrícola y entre las grandes comercializadoras de productos agrícolas, entendiendo que la labor de los obtentores de poner a su disposición variedades cada vez mas productivas, de mejor calidad y más adaptadas a las condiciones particulares de clima y suelo les permite acceder al mercado en mejores condiciones que si usaran variedades más antiguas cuyo periodo de protección ya ha terminado. Quisiera destacar, además, la aportación española en la implantación del derecho del obtentor en América latina, aportación que ha tenido dos hechos destacados, el logro de la delegación española en la Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (UPOV) de reconocer el idioma español como idioma oficial y la organización regular de cursos sobre los derechos del obtentor, una veces en colaboración con la Agencia Española de Cooperación Internacional y otras con la propia UPOV, celebrados tanto en los países sudamericanos como en España. En fin, supongo que sobre todos estos temas a los que me he referido, y otros muchos, vamos a tener ocasión de tratar a lo largo de hoy y mañana. Las personas que van a intervenir en esta sesión tienen una amplísima experiencia en todo lo relativo a derechos de obtentor o protección de variedades vegetales y con seguridad, nos podrán aclarar todas aquella incógnitas y problemas que se hayan podido plantear en este sector de la propiedad industrial, que como todo el mundo sabe es incluso más complicado de manejar que las tan conocidas patentes. A lo largo de hoy tendremos la oportunidad de escuchar a los mejores expertos en materia de normativa, a otros que se ocupan desde hace tiempo de defender los derechos de los obtentores en Francia y en España, destacados miembros de SICASOV y GESLIVE, a funcionarios que han venido trabajando desde hace muchos años en aspectos legales y en los comités de Protección de Francia, Portugal y España y también a técnicos en la identificación y caracterización de las variedades protegidas. Todos ellos nos van a permitir tener un interesante debate, el que permite un seminario de estas características, sobre los asuntos más controvertidos y actuales en este apasionante mundo de los derechos de propiedad. Madrid, 12 de febrero de 2007