EL NUEVO RÉGIMEN MODIFICACIONES CONTRACTUALES. Vanesa Aventín Fontana

Transcripción

1 EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES Vanesa Aventín Fontana

2 INDICE 1. Régimen jurídico 1.1. Antecedentes 1.2. Supuestos de modificación 1.3. Ámbito subjetivo y objetivo 1.4. Procedimiento 2. Cuestiones adicionales 2.1. Recursos 2.2. Audiencia de interesados 2.3. El paquete de nuevas Directivas comunitarias

3 1. Régimen jurídico: 1.1. Antecedentes: Ius variandi Circular 1/2011 de la Abogacía General del Estado sobre el régimen jurídico de los contratos del sector público

4 Derecho Comunitario Directiva 2004/18/CE Sentencia TJUE Succhi di Frutta en el asunto C- 296/99, de 29 de abril de 2004 Procedimiento de infracción 2008/2014, c/ el Reino de España Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible: DF 16ª: en vigor desde el 6 de marzo DT1ª LCSP (fecha anuncio licitación o fecha de aprobación de los pliegos) Recomendación JCCA sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 TRLCSP (BOE de 10 de abril de 2012, pg y ss.)

5 STJUE Succhi di Frutta No cabe la modificación ió unilateral l de un contrato t durante su ejecución cuando ésta afecta a una condición esencial del mismo por ser esta actuación contraria a los principios de transparencia y de igualdad Debe preverse esta posibilidad de modificación en la documentación del contrato para garantizar la igualdad de todas las empresas en el momento de formular sus ofertas (ppio. igualdad) d) y esta previsión debe hacerse de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego con el fin de que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma (ppio. de transparencia). Artículos 12, 43 y 49 TCE y artículo 2 Directiva 2004/18/CE.

6 1.2. Supuestos Hablamos de modificaciones i tras el perfeccionamiento i del contrato. Tipos: Modificaciones ex lege : sucesión, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución Modificaciones i convencionales o previstas en el PCAP o en el anuncio de licitación Modificaciones no previstas: se admiten solo EXCEPCIONALMENTE y con sujeción a estrictos requisitos que enumera el artículo 107 TRLCSP.

7 Modificaciones convencionales Artículo 106 TRLCSP Requisitos: Previsto en PECAP o anuncio de licitación De forma clara, precisa e inequívoca: condiciones + alcance + límites + con expresa indicación ió del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar + y el procedimiento i de modificación ió a seguir.

8 Modificaciones no previstas Recomendación JCCA sobre la interpretación t ió del régimen contenido en el artículo 107 TRLCSP (BOE de 10 de baril de 2012, pg y ss.) Cuatro requisitos cumulativos: 1. Que la modificación no altere una condición esencial de la licitación y adjudicación (art TRLCSP) 2. Principio de proporcionalidad i.e. que la modificación se limite a introducir i las variaciones i estrictamente t t indispensables para responder a la causa objetiva que la hace necesaria (art TRLCSP) 3. Debe concurrir alguna de las causas que enumera el artículo TRLCSP: inadecuación de la prestación contratada por error u omisión no evitables aplicando toda la diligencia exigible (Comisión Europea); inadecuación del proyecto o de las especificaciones por causas objetivas no previsibles aplicando toda la diligencia exigible; fuerza mayor o caso fortuito; cláusula de progreso ; factum principis. 4. Seguir el procedimiento de modificación que corresponda según el tipo de contrato

9 Requisito 1º: condición esencial Como reconocer una modificación ió que altera una condición ió esencial?: artículo e): cuando pueda presumirse que de haber sido conocida previamente: Hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados O que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas Ejemplos: 107.3, letras a) a d) TRLCSP; TRLCSP Ojo a Recomendación JCCA: letra d): toda modificación que exceda del 10% (del precio de adjudicación) debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales.

10 Especialidades Todos los contratos t del sector público están sujetos a los artículos TRLCSP. Peculiaridades de los contratos administrativos: Un requisito material adicional: quinto: deben concurrir razones de interés público (art. 219 TRLCSP) Procedimiento de modificación: audiencia del contratista + informe del servicio jurídico + informe del Consejo de Estado o equivalente en su caso (artículo 211 TRLCSP) + formalización ex artículo 156. Además: obras (art. 234), concesión de obra pública (243), gestión de servicios públicos (282), suministro (296), servicios (306). En servicios, suministros y obras: se suprime la resolución por modificación que altere el precio en cuantía superior al 20%

11 Resolución Ante una modificación que no tenga encaje en las categorías anteriores ( ex lege, previstas o no previstas pero con encaje en el art. 107): deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes (art , segundo párrafo TRLCSP) Nueva causa de resolución: art g) TRLCSP: La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I. Efectos de la resolución en base al artículo 223.g) TRLCSP: derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar (salvo causa imputable al contratista) + posibilidad de iniciar el nuevo procedimiento de licitación al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución + tramitación de urgencia en ambos procedimientos + obligación de mantenimiento del contratista hasta formalización de nuevo contrato.

12 2. Cuestiones adicionales Recursos: Qué recursos caben contra actos dictados en un procedimiento de modificación? Recurso administrativo especial en materia de contratación: si se trata de un contrato de un poder adjudicador que tenga encaje en las letras a), b) o c) del art TRLCSP + cuando se trate de una modificación convencional / prevista (art TRLCSP, a sensu contrario ) Cuestiones: La exclusión de los actos dictados en procedimientos de modificación no prevista es contraria a Derecho Comunitario? Esta previsión es contraria al art. 21 TRLCSP (el orden jurisdiccional civil conocerá de las controversias en relación con el cumplimiento de los contratos privados)?

13 Audiencia de interesados Debe notificarse la decisión ió de modificación ió a los licitadores i que participaron en el procedimiento de licitación y no resultaron adjudicatarios?. En coherencia con la previsión del artículo 40.2.c) TRLCSP y por aplicación analógica del artículo TRLCSP, debería notificárseles. El Proyecto de Ley de Transparencia recoge la obligación de hacer pública la información relativa a los actos de modificación de los contratos t El borrador de Directiva (doc. COM (2011) 896 final): prevé la obligación de los órganos de contratación de publicar las modificaciones en el DOUE

14 Audiencia de interesados (II) Ley aragonesa 3/2011: artículo 12bis: prevé la obligación de dar publicidad en el perfil del contratante y en el boletín donde se publicó la licitación y adjudicación + notificación personal a los licitadores admitidos

15 2.3. El paquete de nuevas Directivas comunitarias Directiva de contratación en general y Directiva de concesiones: Novedad: d no se limitan it a regular el procedimiento de licitación Al regular la modificación del contrato: Plasman la doctrina del TJUE No contemplan la cesión del contrato como causa legítima de modificación

16 ALGUNAS CONCLUSIONES Las modificaciones i que actualmente t se están gestando se sujetarán al nuevo régimen jurídico cuando los anuncios de licitación sean de fecha posterior al 6 de marzo de 2011 El nuevo régimen jurídico restringe enormemente la posibilidad de modificar el contrato por lo que es aconsejable que los órganos de contratación prevean en los PCAP, en todo caso, qué modificaciones pueden realizarse de acuerdo con el artículo 106 TRLCSP Ante la duda el poder adjudicador debe hacer una interpretacion estricta del artículo 107 TRLCSP y, en especial, de lo que es una condición ió esencial, por constituir i este precepto una excepción a los artículos 12, 43 y 49 TCE y 2 de la Directiva 2004/18/CE Pese al silencio de la Ley es aconsejable que se dé la máxima publicidad a la decisión de modificación y que se reconozca legitimación activa a todos los interesados para interponer el recurso administrativo especial u ordinario- que proceda en cada caso

17 FIN. GRACIAS POR SU ATENCIÓN!