Ley 80 de Ley 1150 de Sentencia Consejo de Estado Radicado del 22 de febrero de 2001.

Transcripción

1 80112 EE94152 Bogotá, D.C., Diciembre 13 de Doctor JAVIER SEGUNDO GAMEZ HINOJOSA Gerente Departamental CGR Guajira Carrera 15 N 14B-49 Riohacha - Guajira Asunto: Procedencia para el reconocimiento de la Cláusula Penal Pecuniaria.- Liquidación Unilateral. Respetado Doctor: 1. ANTECEDENTE La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió solicitud de concepto jurídico con el radicado No. 2011IE54504 del 07 de noviembre de 2011, en la que se solicita se conceptúe sobre los siguientes interrogantes: 1. Resulta procedente reconocer e incluir en la liquidación del contrato la aplicación de la Clausula Décima Quinta referente a la sanción pecuniaria a favor del contratista (correspondiente al 10% del valor del contrato) y además se aplique la corrección monetaria? 2. En caso afirmativo como se calcula la corrección monetaria? 3. Con que recursos se financia el pago de los valores a reconocer, en el caso que haya lugar a ello? 4. En caso negativo cual es el procedimiento a seguir? Se liquida de manera unilateral y que la contratista acuda sí lo considera pertinente a la vía judicial para efectuar su reclamación. 2. NORMATIVIDAD APLICABLE Ley 80 de Ley 1150 de Sentencia Consejo de Estado Radicado del 22 de febrero de 2001.

2 Página 2 de 5 Sentencia Consejo de Estado Radicado 1365 del 31 de octubre de Sentencia Consejo de Estado Radicado del 13 de noviembre de CONSIDERACION Como primera medida, se hace procedente recordar que en anteriores ocasiones la Oficina Jurídica se refirió al tema relacionado con esta solicitud, definiendo lineamientos de actuación generales pues los aspectos de orden operativo no son del resorte de esta dependencia. De esta forma, está Oficina recuerda que en su momento se estimó que el contrato debía ser declarado nulo, toda vez que bajo lo consagrado en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, el contrato fue celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal. En consonancia con lo anterior, se indicó que ya que el contratista había cumplido con el objeto contractual, que no obstante dicha declaratoria, se debía reconocer al contratista lo ejecutado por él ya que la causal de nulidad no le era imputable. Así las cosas pasa esta Oficina Jurídica a referirse al tema de manera general, toda vez que no está consagrada la competencia ni constitucional ni legalmente para pronunciarse respecto de casos específicos. 1. Resulta procedente reconocer e incluir en la liquidación del contrato la aplicación de la Cláusula Décima Quinta referente a la sanción pecuniaria a favor del contratista (correspondiente al 10% del valor del contrato) y además se aplique la corrección monetaria? La Ley 80 de 1993, no consagró ninguna referencia respecto de la procedencia o aplicación de la clausula penal pecuniaria, como sí lo hizo la Ley 1150 de 2007, que en el parágrafo del artículo 17 estableció La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales pudiendo acudir para el efecto entre otras a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de garantías, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva. Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó lo siguiente: Teniendo en cuenta que la cláusula penal ha sido estipulada por las partes como una sanción para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su exigibilidad se encuentra condicionada a la existencia de una situación de incumplimiento generada por cualquiera de ellas; de allí que la condena al pago de dicha sanción surge como

3 Página 3 de 5 consecuencia necesaria de la declaratoria de incumplimiento; luego, debiendo perseguirse el pago de la cláusula penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente.( ) 1 (Subraya fuera de texto). De acuerdo con el artículo 1592 del Código Civil, la cláusula penal ( ) es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones. Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el incumplimiento grave del contrato, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la parte que ha cumplido el negocio. Nota de Relatoría: Ver Sentencia de octubre 1 de Exp. 6631; Sentencia de octubre 19 de Exp ( ) Se debe tener presente que el decreto-ley 222 de al igual que hoy acontece con la Ley de 2007-, facultaron a las entidades públicas para que -previo pacto- impusieran y ejecutaran la cláusula penal pecuniaria frente a sus contratistas -al verificar un incumplimiento contractual-. Pero es necesario considerar, igualmente, que la normatividad - arts del CC y 867 Co de Co.-, la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han dispuesto y analizado la posibilidad de graduar -disminuyendo y aumentando- dicha cláusula. De allí que, si el contratista afectado con la imposición de la cláusula penal considera que el monto establecido por tal concepto es excesivo, injusto o desproporcionado, puede acudir al juez para que revise la decisión administrativa. 2 De esta forma, este Despacho concluye que, como lo ha mantenido la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la procedencia y aplicación de la cláusula penal pecuniaria, esta figura solo procede cuando ha existido una declaratoria de incumplimiento, cosa que no ocurrió en este evento, toda vez que lo que hubo fue una terminación unilateral anticipada causada por una nulidad absoluta del contrato. Por lo anterior, entonces, este Despacho se abstiene de dar respuesta a los puntos 2 y 3 de esta consulta. 1 Sentencia Consejo de Estado Radicado del 22 de febrero de Sentencia Consejo de Estado Radicado del 13 de noviembre de 2008.

4 Página 4 de 5 4. En caso negativo cual es el procedimiento a seguir? Se liquida de manera unilateral y que la contratista acuda sí lo considera pertinente a la vía judicial para efectuar su reclamación. El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, estableció que, como primera medida debería realizarse la liquidación de mutuo acuerdo dentro de los términos fijados en los pliegos de condiciones o su equivalente, que de no existir dicho plazo, la liquidación deberá realizarse dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato, o la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o la fecha del acuerdo que la disponga. El inciso segundo del mencionado artículo 11, otorgó la facultad a las entidades estatales que en el evento de que el contratista no se presente, previa convocatoria o notificación, o que no se llegue a un acuerdo entre las partes, podrá la entidad liquidar en forma unilateral dentro de los dos meses siguientes. Así lo corrobora el Consejo de Estado: De manera general existen en nuestro ordenamiento jurídico tres clases de liquidación de los contratos estatales: de común acuerdo, unilateral por la entidad contratante y judicial. La liquidación de común acuerdo o voluntaria de los contratos ya señalados, se efectúa dentro del término establecido en los pliegos de condiciones o en los términos de referencia o del acordado en el contrato. En defecto de tal señalamiento o a falta de acuerdo, procede practicarla dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación del contrato o a la fecha del acuerdo de voluntades que la disponga. Ahora, si el contratista no se presenta a la liquidación voluntaria o si las partes no logran acuerdo sobre el contenido de la misma, ella será practicada directa y unilateralmente por la entidad contratante y se adoptará mediante acto administrativo debidamente motivado, susceptible del recurso de reposición, para lo cual la administración, al tenor del artículo 44, numeral 10, literal d) de la ley 446 de 1998, sustitutivo del 136 del C.C.A., dispone de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes para practicarla o, en su defecto, de los cuatro (4) meses siguientes previstos por la ley para efectuar la liquidación de común acuerdo. Si la entidad contratante no liquida unilateralmente el contrato dentro del término de seis (6) meses ya señalado o dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, el interesado "podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, con las consecuencias que más adelante se precisarán. 3 3 Sentencia Consejo de Estado Radicado 1365 del 31 de octubre de 2001.

5 Página 5 de 5 4. CONCLUSIÓN La nulidad absoluta de un contrato genera efectos diferentes a la declaratoria de incumplimiento. La aplicación de la cláusula penal pecuniaria sólo procede cuando ha existido incumplimiento por alguna de las partes en la relación contractual. Para la liquidación el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, estableció el procedimiento y los términos en los cuales se debe liquidar el contrato estatal. La entidad estatal sólo estará facultada para liquidar unilateralmente el contrato, cuando o bien el contratista no se presente o no haya acuerdo sobre la liquidación del contrato, por ende esta facultad es de carácter subsidiaria y no principal. Se hace procedente indicar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carecen de fuerza vinculante. Por último, le informamos que Usted puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace normatividad - conceptos de nuestro portal institucional: Cordialmente, RAFAEL ENRIQUE ROMERO CRUZ Director Oficina Jurídica. CC. Dr. Carlos Eduardo Umaña Lizarazo Gerente de Gestión Administrativa y Financiera Proyectó. Juan Camilo González Cuenca. Abogado Revisó: Juan Carlos Luna Rosero. Coordinador de Gestión Radicado: 2011IE54504