Tutela preventiva del crédito 87 Tomo IX Parte VI Tutela preventiva del crédito Capítulo I Teoría general de los medios compulsivos del cumplimiento 1. Generalidades... 1 A) Ubicación de los medios compulsivos en la relación jurídica obligacional... 1 B) Importancia... 2 2. Justificación de una teoría general... 4 3. Clasificación... 4 4. Los medios compulsivos integran el derecho sustancial... 5 Capítulo II Cláusula penal 1. Terminología... 7 2. Nociones preliminares... 7 3. Ubicación del tema... 9 4. Antecedentes históricos y derecho comparado... 10 5. Concepto de cláusula penal... 13 6. Importancia del tema... 15 7. Naturaleza jurídica: funciones de la cláusula penal... 16 A) Teorías monistas... 17 a) Función punitoria... 17 b) Función reparadora o estimativa... 20 c) Función satisfactoria... 21 d) Función probatoria... 21 e) Función de garantía... 22 f) Función de cobertura de riesgo... 22 g) Función compulsiva... 23 B) Teorías dualistas (ambivalentes)... 24 C) Nuestra opinión... 27 8. Clasificación... 29 9. Caracteres... 30 A) Contractual... 31 B) Conminatoria (pena privada)... 32 C) Accesoriedad... 33 a) Generalidades... 33 b) Consecuencias... 34 c) Jurisprudencia... 35 d) Casos especiales... 36
88 Gustavo Ordoqui Castilla D) Condicionalidad?... 37 E) Subsidiaria... 37 F) De interpretación estricta... 38 a) Generalidades... 38 b) Jurisprudencia... 39 G) Inmutabilidad?... 40 a) Generalidades... 40 b) Jurisprudencia... 42 H) Divisibilidad en la pluralidad de sujetos... 42 10. Elementos estructurales de la cláusula penal... 42 A) Autonomía estructural... 43 B) Sujetos.... 43 a) Beneficiarios... 44 b) Expresión de la voluntad... 44 C) El objeto... 46 D) La causa... 48 E) La forma... 49 F) Elementos accidentales... 51 11. Requisitos para la aplicación de la cláusula penal... 51 A) Existencia de la obligación principal válida y lícita... 51 B) Validez de la pena estipulada.... 52 C) Exigibilidad de la pena.... 52 a) Incumplimiento de la prestación.... 52 i. Generalidades... 52 ii. Jurisprudencia... 53 b) Imputabilidad del incumplimiento?... 55 c) Constitución en mora del incumplidor.... 57 d) Plazo de Gracia... 58 e) No es necesaria la existencia de daño.... 59 12. Diferencias con figuras afines... 59 A) Diferencias con las cláusulas limitativas de responsabilidad.... 59 B) Diferencia con la indemnización por daños y perjuicios... 60 C) Diferencia con las astreintes... 61 D) Diferencia con las arras... 61 E) Diferencias con la multa penitencial... 62 F) Diferencia con las obligaciones condicionales... 62 G) Diferencias con la liquidación anticipada y convencional de los daños y perjuicios... 63 a) Presentación del tema... 63 b) Jurisprudencia... 63 13. Ámbito de aplicación... 64 14. Efectos de la cláusula penal... 65 A) Anotaciones de derecho comparado... 65 B) Efectos «anteriores» al incumplimiento... 66 C) Efectos «posteriores» al incumplimiento... 66 a) Modalidades de la cláusula penal... 66 b) Principio general de la «no acumulación» y de «la opción»... 67 D) Opciones del acreedor... 69 a) Acumulación de la pena y la ejecución forzada... 69 i. Generalidades... 69 ii. Jurisprudencia... 72
Tutela preventiva del crédito 89 b) «Ius variandi» en la opción... 80 c) Acumulación de la pena y la ejecución por equivalente... 80 i. Generalidades... 80 ii. Jurisprudencia... 81 d) Cláusula penal sustitutiva... 84 e) Cláusula penal con pluralidad de acreedores y deudores... 84 E) Cúmulo de la cláusula penal y los astreintes... 85 15. Reducción judicial de la pena (art. 1370 del C.C.)... 86 A) Generalidades... 86 B) Doctrina Nacional... 86 C) Requisitos... 89 D) Pautas para la reducción... 91 E) Procede la reducción de la pena y la resolución por incumplimiento?... 92 E) La reducción de la cláusula penal y las relaciones de consumo... 94 F) Jurisprudencia... 95 16. Intereses sobre la cláusula penal... 106 A) Generalidades... 106 B) Jurisprudencia... 107 17. Actualización de la pena... 107 A) Generalidades... 107 B) Jurisprudencia... 108 18. La cláusula penal y la usura... 111 19. Prueba de la cláusula penal... 112 20. Cláusulas penales abusivas... 112 21. Cláusulas penales en los contratos por adhesión... 113 22. Extinción de la cláusula penal... 114 A) Extinción por vía de la principal.... 114 B) Extinción por vía de la extinción de la pena en sí misma.... 115 23. Improcedencia del cobro de la cláusula penal por vía ejecutiva... 115 A) Generalidades... 115 B) Jurisprudencia... 115 24. La cláusula penal y los procesos monitorios (Pacto comisorio en el art. 366 del C.G.P.)... 117 25. Jurisprudencia... 117 26. Marco normativo... 119 A) Código Civil... 119 B) Código de Comercio... 121 C) Derecho transnacional... 122 Capítulo III Astreintes 1. Evolución histórica... 125 2. Denominación (Nomen Iuris)... 126 3. Derecho comparado... 126 4. Concepto... 128 A) Generalidades... 128 B) Jurisprudencia... 130 5. Distinción con figuras afines... 131
90 Gustavo Ordoqui Castilla A) Con la indemnización de daños y perjuicios.... 131 B) Con la cláusula penal... 131 6. Las astreintes en el derecho uruguayo... 133 A) Antes del D.L. 14.978... 133 B) Después del D.L. 14.978... 134 C) Estudio comparativo del D.L. 14.978 y el art 374 C.G.P... 134 7. Función... 136 A) Generalidades... 136 B) Jurisprudencia... 137 8. Ámbito de aplicación (Aspectos procesales)... 138 A) Generalidades... 138 B) De Oficio o a petición de parte... 139 C) Legitimación activa... 139 D) legitimación pasiva (No se aplica a las personas de derecho público). 140 a) Presentación del tema... 140 b) Jurisprudencia... 140 c) Jurisprudencia (casos prácticos)... 144 9. Requisitos... 146 10. Su determinación... 148 A) Generalidades... 148 B) Modificación del monto... 150 C) Destino de lo cobrado... 150 11. Comienzo y cese... 151 12. Naturaleza jurídica... 151 A) Generalidades... 151 B) Nuestra opinión... 153 13. Clasificación... 154 14. Caracteres... 155 A) Judicialidad... 155 B) Discrecionalidad... 155 C) Conminatoriedad... 156 D) Patrimonialidad... 156 E) Modificabilidad... 156 F) Periodicidad - Progresiva y Acumulativa... 157 G) Indeterminabilidad... 157 H) Otras características... 157 15. Jurisprudencia... 158 Marco Normativo... 167 A) C.G.P. y Decreto-Ley 14.978 (Hoy derogado)... 167 Capítulo IV Excepción de incumplimiento contractual 1. Generalidades... 171 2. Terminología... 172 3. Concepto... 172 4. Antecedentes históricos... 174 5. Derecho comparado... 174 6. Fundamentos jurídicos... 175 A) Teoría de la causa... 176
Tutela preventiva del crédito 91 B) Teoría de la correlatividad o reciprocidad o interdependencia de las prestaciones.... 176 C) Teoría de la voluntad presunta... 176 D) Teoría de la equidad natural... 176 E) Aplicación del principio de la buena fe.... 177 F) Teoría de la condición... 177 G) Nuestra opinión... 177 7. Funciones... 178 8. Naturaleza jurídica... 179 9. Derecho positivo... 181 10. Diferencia con figuras afines... 182 A) Con el derecho de retención... 182 B) Con la acción resolutoria... 183 C) Con el pacto comisorio... 183 D) Con el derecho de retención... 184 11. Requisitos... 185 A) Existencia de un contrato sinalagmático o bilateral con prestaciones interdependientes.... 185 a) Generalidades... 185 b) Jurisprudencia... 187 B) Exigibilidad de la prestación y reclamo para cumplir... 188 a) Generalidades... 188 b) Jurisprudencia... 188 C) No cumplimiento de la parte a quien se opone y que reclama... 190 a) Generalidades... 190 b) Caracteres del incumplimiento... 190 i. Debe tratarse del incumplimiento de una obligación equivalente.... 190 ii. Debe tratarse además de un incumplimiento serio y de gravedad.... 191 iii. No es necesario constituir en mora a quien se interpone el excepcionamiento.... 192 iv. La obligación de la contraparte debe estar vigente y ser posible de cumplir... 192 v. Ante la presencia de un cumplimiento parcial o defectuoso se configura la exceptio non rite adimpleti contractus... 193 c) Jurisprudencia... 193 D) Quien invoca la excepción de contrato no cumplido debía haber cumplido o probado que puede cumplir... 195 a) Generalidades... 195 b) Jurisprudencia... 196 E) La oposición del excepcionamiento debe ser hecha de buena fe... 196 a) Generalidades... 196 D) Jurisprudencia.... 199 b) Jurisprudencia... 200 F) Este excepcionamiento sólo es aplicable cuando no ha sido renunciado.... 202 G) Su planteo debe ser oportuno... 203 12. Ámbito de aplicación... 203 13. Efectos... 205 14. La «exceptio non rite adimpleti contractus»... 206 A) Generalidades... 206 B) Jurisprudencia... 207
92 Gustavo Ordoqui Castilla 15. Aspectos procesales... 208 16. Suspensión... 209 A) Generalidades... 209 B) Jurisprudencia... 209 17. Jurisprudencia... 210 18. Derecho transnacional... 223 19. Normativa de Interés General (Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación (Argentina 2012)... 224 Capítulo V Derecho de retención 1. Generalidades... 227 2. Concepto de derecho de retención... 227 3. Fundamento jurídico... 229 4. Naturaleza jurídica... 230 A) Teorías que la consideran como un derecho especial... 231 B) Teorías que lo consideran derecho mixto como real y personal... 231 C) Es un derecho real... 231 D) Es un derecho personal.... 232 E) Derecho de retención como excepción procesal... 232 F) Nuestra opinión.... 233 5. Caracteres... 234 A) Derecho personal... 234 B) Derecho accesorio... 234 C) Derecho de garantía... 234 D) Derecho principal... 234 E) Derecho indivisible... 235 F) Legalidad... 235 a) Generalidades... 235 b) Jurisprudencia... 236 G) Es transmisible... 237 H) Proporcionalidad... 237 I) No puede usarse la cosa retenida... 237 J) Otras características... 237 6. Requisitos... 238 A) Tenencia material de la cosa ajena por el retenedor (objeto retenido). 238 B) El retentor debe ser titular de un crédito contra quien demanda la restitución, que debe ser real (actual), cierto, exigible, y puede o no ser líquido... 239 C) Interconexión entre el crédito y la cosa... 240 D) Relación entre el sujeto y el objeto retenido... 240 E) Otros requisitos... 241 7. Función... 241 8. Comparación con figuras afines... 242 9. Efectos... 242 A) Entre las partes... 242 B) Efectos respecto de terceros.... 244 a) Generalidades... 244 b) Jurisprudencia... 244
Tutela preventiva del crédito 93 10. Derecho de retención irregular?... 246 11. Extinción del derecho de retención... 247 12. Referencia a normas que prevén el derecho de retención... 248 13. Conclusiones... 248 14. Jurisprudencia... 249 15. Marco normativo... 259 Capítulo VI Arras 1. Generalidades... 261 2. Concepto... 262 3. Derecho Comparado... 263 4. Clasificación... 264 5. Arras Confirmatorias... 265 A) Concepto... 265 B) Función... 265 C) Caracteres... 268 a) Acuerdo real... 268 b) Carácter unilateral... 269 c) Carácter oneroso... 269 d) Carácter accesorio... 269 e) Carácter no formal... 269 f) Autonomía estructural?... 270 D) Requisitos... 270 E) Ámbito de aplicación... 271 F) Efectos... 271 6. Arras de retractación... 272 A) Concepto... 272 B) Caracteres... 273 C) Naturaleza jurídica... 275 D) Efectos... 276 7. Jurisprudencia... 276 8. Marco Normativo... 283 A) Código Civil... 283 B) Código de Comercio... 284 Capítulo VII Intereses moratorios punitivos 1. Generalidades... 285 2. Caracteres... 285 3. Clasificación de los intereses... 286 A) Según su origen... 286 a) Convencional... 286 b) Legal... 286 c) Judicial... 286 B) Según su función... 287 a) Compensatorios (restitutivos)... 287
94 Gustavo Ordoqui Castilla b) Moratorios... 288 c) Punitivos... 289 C) Otras clasificaciones... 290 4. Acumulación... 290 A) Generalidades... 290 B) Jurisprudencia... 291 5. Necesidad de acuerdo expreso... 291 6. Jurisprudencia... 292 Capítulo VIII Abuso en el ejercicio de la persona jurídica A) Presentación del tema... 299 B) Origen... 301 C) Importancia del tema... 302 D) El concepto de persona jurídica... 304 a) Presentación del tema... 304 i. Tesis negativa... 304 ii. Teoría de la ficción... 304 iii. Teoría de la personalidad real... 305 iv. Teoría de la entelequia jurídica... 306 b) Crisis de la persona jurídica... 308 c) Funciones de la persona jurídica... 310 d) Caracteres de la persona jurídica... 311 e) Derecho positivo... 312 f) Privilegio de la limitación de la responsabilidad... 313 E) Abuso de la Personería Jurídica... 315 b) Fundamento jurídico para la aplicación de la teoría del abuso de la personalidad jurídica... 319 i. Teoría de la equidad... 319 ii. Fundamento en el abuso del derecho y la buena fe... 320 iii. Teoría del negocio jurídico indirecto... 321 iv. Teoría del negocio fraudulento... 322 c) Modalidades... 323 d) Doctrina nacional... 324 i. Antes de la ley 16.060... 324 ii. Después de la ley 16.060... 325 e) Determinación del abuso de las personas jurídicas en la ley 16.060... 328 i. Presentación del tema... 328 ii. Teoría general de la inoponibilidad de la personería jurídica... 329 f) Principio de Limitación de la Responsabilidad... 331 g) La inoponibilidad de la personería jurídica es un instituto excepcional que para su admisión requiere del cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos por el art. 189 de la Ley 16.060... 331 h) Crítica a la tesis de la Suprema Corte de Justicia... 332 i) Importancia de la calificación de la causa fin para el que fue reconocida la persona jurídica... 335 j) Fundamentos para la determinación del abuso... 337 i. Presentación del tema... 337 ii. Causales determinantes del abuso en el art. 189 de la Ley 16.060... 338
Tutela preventiva del crédito 95 iii. Fraude y perjuicio de los derechos de los socios, accionistas o terceros... 343 k) Alcanza con la culpa o se requiere dolo?... 344 l) Carácter restrictivo o excepcional... 345 i. Presentación del tema... 345 ii. Jurisprudencia... 346 m) Prueba fehaciente... 348 i. Presentación del tema... 348 ii. Jurisprudencia... 349 iii. Carga probatoria dinámica... 349 n) Legitimación pasiva... 350 ñ) Consecuencias... 352 o) Otros aspectos procesales... 356 p) Teoría del conjunto económico y el abuso de la personalidad jurídica.. 356 q) Sociedades controladas y el abuso de la persona jurídica... 356 F) Estudio de diversos casos, en particular, de abuso de la persona jurídica... 359 a) Abuso de la persona jurídica en fraude a los acreedores... 359 i. Presentación del tema... 359 ii. Jurisprudencia... 360 b) Evasión de bienes de la sociedad conyugal a una sociedad anónima... 361 c) Abuso de la persona jurídica para evadir obligaciones alimentarias o el régimen de ganancialidad de la sociedad conyugal... 363 d) Abuso de la personería jurídica para evadir el régimen de legítimas en el régimen sucesorio... 363 e) El abuso de la personería jurídica y los contratos de arrendamiento... 365 f) Abuso de la persona jurídica en sociedades creadas con fines edilicios... 365 g) El abuso de la persona jurídica en el derecho laboral... 366 h) Abuso de la persona jurídica en materia fiscal... 369 i) Abuso de la persona jurídica en el derecho administrativo... 369 j) Conclusiones... 371 k) Proyecto ley para ajustar el alcance del art. 189 de la ley 16.060.... 373 l) Jurisprudencia... 373 Epílogo... 375 Reflexiones sobre la multa civil... 375 Bibiliografía
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