Las sociedades constituidas en el extranjero y su vinculación con el Derecho Internacional Privado

2008 Revista Notarial 958 Sociedades Las sociedades constituidas en el extranjero y su vinculación con el Derecho Internacional Privado Vanesa Claudia Rodríguez 1. INTRODUCCIÓN SUMARIO 1. Introducción. 2. Las sociedades constituidas en el extranjero que participan en sociedad local. 3. Las sociedades cuya sede u objeto principal se encuentran en la República. 4. La visión del art. 123 en el anteproyecto de reformas de la Ley de Sociedades. 5. La visión del art. 124 en el anteproyecto de reformas de la Ley de Sociedades. 6. Visión del proyecto de Código de Derecho Internacional Privado. 7. El Derecho Internacional Privado de fuente convencional en materia de sociedades comerciales. 7.1. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP Existe una íntima vinculación entre el derecho societario y el Derecho Internacional Privado. A los fines de centrar el análisis en una cuestión específica dentro del universo de temas que tiene esta materia, se orientará el examen del presente trabajo en la revisión de las sociedades constituidas en el extranjero que participan en una sociedad local, y de la sociedad constituida en el extranjero con sede o principal objeto a cumplirse en la República. Por otra parte, se revisarán las respuestas que nos otorgan el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, los tratados internacionales, el Anteproyecto de Reforma de la Ley de Sociedades, como también la doctrina y jurisprudencia que se ha ido desarrollando a 139

Sociedades Revista Notarial 958 2008 II). 7.2. La convención sobre reconocimiento de la personería jurídica de las sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras adoptada el 1 de junio de 1956 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. 8. Ámbito de aplicación del Derecho Internacional Privado interno. 9. La resolución general Nº 7/2005 de la IGJ, sobre sociedades constituidas en el extranjero. 10. La resolución general Nº 9/2005 de la IGJ. 11. Las resoluciones generales Nº 12/2005, 11/2006 y 4/2007 de la IGJ sobre sociedades extranjeras. 12. Jurisprudencia con relación al tema de sociedades constituidas en el extranjero. 13. Derecho comparado europeo. 14. Los casos Centros Ltd., Überseering e Inspire Art. 15. Conclusiones. partir del debate doctrinal proporcionado en el tratamiento de las sociedades constituidas en el extranjero. Asimismo, se confrontará primeramente la Resolución General N 7/2005 de la IGJ., sobre las sociedades en cuestión y, brevemente, las nuevas resoluciones de la Inspección General de Justicia que tratan sobre sociedades constituidas en el exterior en general. 2. LAS SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO QUE PARTICIPAN EN SOCIEDAD LOCAL Conforme nuestra Ley de Sociedades, el art. 123 requiere para constituir sociedad en la República, acreditar, ante el juez de registro, que las mismas se hayan constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos, e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como también la relativa a sus representantes legales en el Registro Público de Comercio. Históricamente, este tema remonta al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelto en el año 1963, contrario a la posición doctrinaria prevaleciente, por el cual la constitución de una sociedad encuadraba en la categoría de acto aislado de comercio, por lo que la sociedad extranjera constituyente no estaba obligada a cumplir con los requisitos de inscripción impuestos, establecidos por el entonces vigente art. 287 del Código de Comercio. En el caso, Corporación El Hatillo (Cor-Hati) en Potosí S.A. c. Cóccaro Abel 140

2008 Revista Notarial 958 Sociedades F. 1, la mencionada sociedad con domicilio real en la ciudad de Caracas, República de Venezuela, confirió un mandato a Abel F. Cóccaro para instrumentar la constitución en la República Argentina de la sociedad anónima Gulf Stream Investment Argentin. Cóccaro concurrió al acto de constitución suscribiendo acciones e integrándolas mediante el aporte de cinco máquinas individualizadas de propiedad de la sociedad recurrente. Posteriormente, Cóccaro constituyó una prenda sobre dichas máquinas a favor de Potosí SA., impidiendo que se concretara su efectiva transferencia a la sociedad anónima a constituirse. Con motivo de la ejecución promovida por el acreedor prendario, la sociedad El Hatillo se presentó deduciendo tercería de dominio sobre los bienes prendados y la suspensión del procedimiento ejecutivo, que tuvo acogida en primera instancia. La Cámara revocó la resolución de primera instancia con fundamentando que la tercerista no cumplió los requisitos exigidos por el art. 287 del Código de Comercio y que, por tanto, carecía de personería para actuar en juicio. La Corte estimó que la exigencia del previo cumplimiento de los recaudos atinentes al registro y publicación de los actos sociales y del mandato del representante, no guardaba relación con la celeridad del trámite que es propio de la ejecución prendaria, y con la consiguiente premura con que la recurrente había debido hacer valer en ella su derecho de dominio sobre los bienes respectivos. El fallo fue muy polémico y, de esta manera, la Comisión reformadora redactora de la futura ley de Sociedades N 19.550, dejó sentado en el art. 123 que la constitución de sociedad local no constituía un acto aislado que permitiera liberarse de la carga de la inscripción. NISSEN 2 advierte que aun cuando la redacción del art. 123 de la Ley de Sociedades puede originar alguna confusión, no caben dudas sobre la aplicación de la norma a la participación posterior en sociedades locales. Asimismo, dicho autor manifiesta que la adquisición de paquetes societarios irrelevantes o sobrantes financieros, que no otorgan el control de hecho sobre la sociedad, igualmente debe cumplir con las cargas registrales. 1 CS julio 31-963, LL T.111-666. 2 NISSEN, Ricardo A. Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada, T. 2, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Segunda Edición, Actualizada y Aumentada. Pág. 330. 141

Sociedades Revista Notarial 958 2008 3. LAS SOCIEDADES CUYA SEDE U OBJETO PRINCIPAL SE ENCUENTRA EN LA REPÚBLICA De acuerdo a lo establecido por el art. 124, L.S., la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República, o cuyo principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. BOGGIANO considera la disposición establecida por el art. 124, L.S., como una norma de policía, cuya finalidad suele ser también la prevención del fraude a la ley nacional. Por tanto, si existe sede o exclusiva explotación en la República Argentina, de nada les valdrá a las partes constituir sociedad extranjera, pues en aquellas circunstancias se aplica exclusivamente la ley argentina 3. Por su parte, RAMAYO 4 considera que el art. 124 es receptor del orden público internacional argentino, funcionando como disposición, o si se quiere, en la terminología actual, como norma de policía, rígida, como norma de aplicación inmediata, o como norma imperativa. Considera que la decisión que determina la aplicación del art. 124 a una sociedad previamente inscripta por el art. 123 debe ser adoptada en el ámbito judicial, ya sea a petición de la parte interesada o por impulso de la Inspección General de Justicia, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 6 inc. d) párr. 2 de la ley 22.315 5 que establece: (...)puede solicitar en forma directa a los agentes fiscales el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes, en los casos de violación o incumplimiento de las disposiciones en las que esté interesado el orden público. INÉS WEIMBERG 6, respecto del artículo citado, considera que la norma es realmente de imposible aplicación, pues cuando la sociedad constituida en el extranjero, con sede en el exterior, realiza actividades en el país, la determinación de su objeto como más importante o principal frente al objeto a cumplirse en el extranjero no será posible. El otro caso 3 BOGGIANO, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, pág. 85. 4 RAMAYO, Raúl A. La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional, ED T. 202-317. 5 Ley N 22.315, Ley Orgánica de la Inspección General de Justicia. Sancionada y promulgada el 31/10/80 (B.O. 7/11/80). 6 WEINBERG, Inés M. Derecho internacional privado, Lexis Nexis-Depalma, Bs. As., 2 ed. actualizada, pág. 204. 142

2008 Revista Notarial 958 Sociedades previsto por la norma, la sociedad que tenga su sede en la República, automáticamente está contemplada en el art. 118 como ejercicio habitual. La autora atribuye esto a una inadvertencia, por la cual el art. 124 y sus antecedentes nacionales utilizan la disyunción o, mientras que la fuente italiana exige sede y principal objeto en Italia. También es interesante el análisis de VERGARA DEL CARRIL 7, quien pone de relieve la inaplicabilidad del artículo a una sociedad que es socia en una sociedad local. Según describe este autor, el art. 123 de la Ley de Sociedades no tiene precedentes en el derecho extranjero y fue redactado al solo efecto de dejar plasmado que la constitución de una sociedad en la República no es un acto aislado. El fraude a la ley contemplado en el art. 124 no se da en el escenario del art. 123, por cuanto ahí existe configurada desde el inicio una sociedad local ajustada al cumplimiento de las formalidades de constitución, reforma y al contralor de funcionamiento. 4. LA VISIÓN DEL ART. 123 EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES En el anteproyecto, el artículo 123 presenta varias particularidades. Artículo 123. Constitución o participación en sociedad. Para constituir sociedad en la República o para adquirir una participación en sociedad ya constituida que alcance al diez por ciento (10%) del capital social, o al cinco por ciento (5%) del capital o diez por ciento (10%) de los votos cuando se trate de sociedades autorizadas a la oferta pública, así como para la adquisición de inmuebles, la sociedad constituida en el extranjero deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio acreditando su existencia con arreglo a las leyes del lugar de su constitución. Representación. El representante que designe estará facultado para el ejercicio de todos los derechos sociales de la sociedad constituida en el extranjero, sin perjuicio de la actuación de sus órganos sociales o de otros mandatarios. La sociedad constituida en el extranjero sólo podrá ser emplazada en juicio en la persona de su representante respecto de actuaciones cumplidas en la constitución de la sociedad, en la adquisición de las participaciones o en el ejercicio de los derechos de socio en la sociedad participada. 7 VERGARA DEL CARRIL, Daniel A. Inaplicabilidad del art. 124 de la ley 19.550 a la sociedad extranjera registrada por el art. 123. El Derecho, 24/6/04. 143

Sociedades Revista Notarial 958 2008 Incumplimiento de la inscripción. Mientras no se haya inscripto, la sociedad constituida en el extranjero no podrá ejercer los derechos de socio en la sociedad participada. Queda a salvo la percepción de dividendos, valores resultantes de operaciones sociales y cualquier otra acreencia, cuando la participación haya sido adquirida en los mercados de valores regulados del país. La participación de la sociedad incumpliente no será computada para la determinación del quórum y de las mayorías en las reuniones de socios o asambleas. Los aspectos relevantes a destacar sobre la norma en cuestión son: - Constitución y participación: el primer aspecto es que la redacción contempla tanto la constitución como la participación en sociedades. - Porcentajes relevantes: en segundo lugar, califica la entidad del porcentaje que debe detentar la sociedad extranjera para su inscripción. Tanto en el caso de constitución como participación, deberá ostentar un 10% del capital social. Cuando se trate de sociedades autorizadas a la oferta pública de sus acciones, se permite sin inscribir hasta un 5% del capital social, o un 10% de los votos. Alcanzado ese porcentaje de participación social, o ese porcentaje en votos, deberá inscribirse en el Registro Público de Comercio. - Adquisición de inmuebles: la sociedad constituida en el extranjero deberá inscribirse ante el Registro Público si dicha sociedad adquiere un inmueble. Con esta propuesta quedaría zanjada la discusión acerca de si la compra de un inmueble es o no un acto aislado en el caso de una sociedad constituida en el extranjero. - Efectos del incumplimiento: en el anteproyecto, el efecto de la no inscripción está dado por la imposibilidad de ejercer los derechos de socio en la sociedad participada. Esta sanción está atemperada en las adquisiciones realizadas en mercados de valores, en virtud de las cuales la sociedad igualmente tendrá derechos a la percepción de dividendos, a los valores resultantes de operaciones sociales y cualquier otra acreencia. La restricción de los derechos del socio implica también la imposibilidad de computar su porcentaje tanto para el quórum como para las mayorías requeridas por la Ley de Sociedades. 5. LA VISIÓN DEL ART. 124 EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES El art. 124 del anteproyecto tiene la siguiente redacción: Artículo 124. Sociedad con domicilio o principal objeto en la Repú- 144

2008 Revista Notarial 958 Sociedades blica. Cuando se declare que una sociedad constituida en el extranjero tiene su sede u objeto principal en la República, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. En tanto se mantenga el incumplimiento, serán de aplicación los efectos establecidos por el artículo 119. Cabe resaltar algunos aspectos del anteproyecto, - Declaración de la sociedad de encontrarse encuadrada en el art. 124: la primera innovación surgiría de la necesidad de la existencia de una declaración de que la sociedad constituida en el extranjero tenga su sede u objeto social en la República. Respecto de esta cuestión, RAMAYO 8 -por ejemplo- considera que dicho encuadramiento debería ser declarado judicialmente. - Sanción ante el incumplimiento: mientras la sociedad no realice el cumplimiento de las formalidades registrales, en virtud de encontrarse encuadrada y declarada en dicha situación, se tornará inoponible el acto constitutivo con relación a los actos cumplidos en la República. Mientras subsista el incumplimiento, no podrá ejercer contra terceros derechos fundados en hechos o actos realizados en la República. Por esos actos o hechos que preceden a la inscripción responden solidariamente quienes hayan actuado en nombre de la sociedad. 6. VISIÓN DEL PROYECTO DE CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En el ámbito del Ministerio de Justicia y DD.HH., se creó una Comisión de Estudio y Elaboración del Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado. Para ello se convocó a prestigiosos juristas argentinos en la materia, quienes se reunieron ad-honorem para elaborar el proyecto. Al cabo de un año de trabajo, concluyeron con este cometido. El mismo, si bien no tuvo recepción legislativa, representa un trabajo de interesante análisis dada la excelencia de quienes colaboraron en el mismo y la variedad de disposiciones que fueron proponiéndose en dicha materia. Los integrantes de la Comisión que elaboró el Proyecto son: Miguel Ángel Ciuro Caldani, Eduardo Leopoldo Fermé, Berta Kaller de Orchansky, Rafael M. Manóvil, María Blanca Noodt Taquela, Beatriz Pallarés, 8 RAMAYO, Raúl Alberto. La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional, ED T. 202-317. 145

Sociedades Revista Notarial 958 2008 Alicia Perugini Zanetti, Horacio Piombo, Julio Rivera, Inés Weinberg de Roca y Amalia Uriondo de Martinoli. Actuó como Secretario de la Comisión: Alfredo Mario Soto. En el Capítulo III, denominado Personas Jurídicas de Derecho Privado y Sociedades el Proyecto establece normas relativas a nuestra materia, cuyo estudio resulta relevante. El art. 52 establece que las personas jurídicas de derecho privado y sociedades, aunque no sean personas jurídicas, se rigen en cuanto a su existencia, forma, validez intrínseca, atribución de la personalidad jurídica, finalidad, capacidad, funcionamiento y disolución, por el derecho del lugar de constitución. Por el mismo derecho se rigen los derechos y obligaciones de los miembros o socios. Asimismo, el artículo agrega que las personas jurídicas de derecho privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República, deben constituirse en el país. Los aspectos a destacar de la mencionada norma son: - Inclusión del método analítico analógico: respecto de este artículo cabe resaltar que siguiendo el método analítico analógico del Derecho Internacional Privado 9, se lleva a cabo la regulación utilizando las categorías del Derecho Civil; el cual, en efecto, emplea un método analítico. Esta utilización implica que, si se desea saber si un contrato es válido o nulo, el intérprete no echa sobre el caso una mirada sintética, sino que analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho y de hecho de las partes, desde el ángulo visual de la forma y con miras a la validez intrínseca de éste. Ese mismo método es el que llevado al Derecho Internacional Privado somete, según el caso, la capacidad de las partes a un derecho, la forma del negocio a otro derecho, etc. En este artículo vemos la traslación y remisión de todas las categorías relativas a la sociedad constituida en el extranjero a la norma del lugar de constitución. - Limitación al supuesto de sociedad cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República: la norma establece la obligación de que las sociedades, cuyo objeto se desarrolla exclusivamente en la República, deban constituirse en el país. El primer detalle a resaltar es que excluye el supuesto que tiene hoy el art. 124 respecto de la sociedad con sede en la República, y la variante 9 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado, Editorial Lexis Nexis Depalma, Novena Edición, pág. 10. 146

2008 Revista Notarial 958 Sociedades receptada en el anteproyecto de la Ley de Sociedades de las sociedades con domicilio en la República. Este punto resulta de relevancia en el Derecho Internacional Privado, por lo cual volveremos posteriormente a considerar la cuestión sobre la limitación propuesta en este proyecto. Asimismo el proyecto tiene normas aplicables a las fundaciones y asociaciones civiles, como también normas relativas a las sociedades que tienen establecimiento en el país, las cuales, en principio, son similares a las normas societarias. El art. 54 establece: Sociedades. Establecimiento en el país. Para instalar establecimiento en el país las sociedades constituidas en el extranjero deben acreditar su existencia con la ley del lugar de constitución, fijar un domicilio en la República, designar la persona que las representa y cumplir con la publicación y registración frente a la autoridad pertinente. Cuando se trata de sociedades comerciales, deben cumplir con la publicación e inscripción exigidas para las sociedades de tipo similar que se constituyan en la República. Si la sociedad comercial constituida en el extranjero lo ha sido bajo un tipo desconocido por las leyes de la República, la autoridad judicial o administrativa que tiene a su cargo la inscripción determinará las formalidades a cumplir en cada caso con sujeción al criterio de razonable analogía. Las sociedades constituidas en el extranjero que no tengan establecimiento en la República se hallan habilitadas para realizar en el país actos jurídicos y para comparecer en juicios sin que sea necesaria registración o publicidad. Este artículo impone la necesidad de registración frente a la sociedad constituida en el extranjero que pretenda instalar establecimiento en el país. Finalmente, establece en el último párrafo del art. 54 que las sociedades constituidas en el extranjero y que no tengan establecimiento en la República, se hallan habilitadas para realizar actos jurídicos en el país y para comparecer en juicio sin que sea necesaria la registración o publicidad. Es éste el permiso de la sociedad para la realización de actos aislados sin caer dentro de los conflictos interpretativos de dicha doctrina? El art. 55 del proyecto se refiere a los efectos de la falta de inscripción. Dicha norma establece: Efectos de la falta de cumplimiento. El incumplimiento por una sociedad comercial de la publicidad e inscripción establecidas en el art. 54 hace inoponible el contenido del contrato o del estatuto social a los terceros domiciliados o residentes en la República por los actos realizados en ésta, a menos que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatuto social o que, de acuerdo con las circunstancias del caso, haya debido conocerlos. La inoponibilidad es- 147

Sociedades Revista Notarial 958 2008 tablecida en el párrafo precedente hace imputables de los actos a quien haya actuado invocando la representación de la sociedad comercial no inscripta. Hasta que se cumpla con la inscripción, ésta no podrá ejercer derechos contra terceros, salvo que pruebe que el tercero haya conocido el contenido del contrato o del estatuto social o que, de acuerdo a las circunstancias del caso, haya debido conocerlas.. Cabe entonces resaltar la siguiente cuestión: - El efecto del incumplimiento es la sanción de inoponibilidad. La sanción de inoponibilidad está limitada al caso de la sociedad que instaló establecimiento en el país. La inoponibilidad tiene efectos sólo a terceros domiciliados o residentes en la República por los actos realizados allí. La misma es una inoponibilidad relativa, respecto a que sólo tiene efectos sobre los terceros mencionados que desconocieran el contenido del contrato o del estatuto social. Establece una presunción que podría refutar la buena fe del tercero cuando, según las circunstancias del caso, debería conocerlo. Entonces es una inoponibilidad limitada subjetivamente, con la calificación del tercero residente o domiciliado en la República que desconoce el contrato o el estatuto, y que, según las circunstancias del caso no los debería conocer, y es una inoponibilidad limitada en el objeto, en cuanto a que se limita al contenido del contrato o del estatuto. Por otro lado, el Proyecto establece la imputación de tales actos al representante, impidiendo además la posibilidad de que la sociedad pudiera ejercer derechos contra terceros, salvo prueba de que el tercero hubiere conocido el acto. De esta manera, se vería zanjada la discusión doctrinaria respecto de cuáles son las consecuencias ante la falta de inscripción. Las mismas contemplaban, entre las distintas opciones, la imputación de responsabilidad a sus representantes, la inoponibilidad frente a terceros, la consideración de la sociedad como irregular, optándose por una inoponibilidad bien delimitada y con posibilidades de ser rebatida ante la prueba del conocimiento del contenido del contrato o estatuto por el tercero residente o domiciliado en la República 10. El art. 60 establece la regulación de las sociedades que participan o deciden constituir una sociedad en la República Argentina. Este artículo es de importancia para nuestro análisis. El mismo establece: Participación en la sociedad y adquisición de 10 Ver MONTELEONE LANFRANCO, Alejandro. La Sociedad no inscripta, La Ley 2002 A, 1325. 148

2008 Revista Notarial 958 Sociedades inmuebles. Para constituir sociedad en la República o para adquirir participación superior al 10% del capital social en una sociedad local ya constituida y para la adquisición de bienes inmuebles situados en la República, la sociedad constituida en el extranjero debe inscribirse en el Registro Público de Comercio y acreditar su existencia de acuerdo con el derecho del lugar de constitución. En caso de designar un representante, éste queda facultado para ejercer todos los derechos sociales de la sociedad constituida en el extranjero, sin perjuicio de la actuación de los órganos sociales de ésta, o de otros mandatarios. No se aplican a este supuesto los arts. 52, segundo párrafo, 55, 56, 57, 58, y 59. La sociedad constituida en el extranjero sólo puede ser emplazada en juicio en la persona del representante respecto de la actuación de aquélla en la constitución de sociedad en la República o en el ejercicio de los derechos de socio en las sociedades en que participe. Mientras no haya cumplido con la inscripción dispuesta en el primer párrafo de este artículo, no podrá ejercer derechos no patrimoniales en la sociedad participada, y es nulo el voto emitido por la sociedad constituida en el extranjero. En tal caso, la participación de ésta no será computable a los fines de la determinación del quórum ni del cómputo de las mayorías en las reuniones de socios o asambleas de accionistas. El incumplimiento de la inscripción para la adquisición de bienes inmuebles traerá aparejada la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripción de la sociedad constituida en el extranjero. Con relación a esta disposición caben señalar las siguientes cuestiones: - Participación superior al 10% del capital de la sociedad local: mediante una pequeña, pero no menos significativa diferencia, el Proyecto de Código se aparta del porcentaje del Anteproyecto, requiriendo una participación superior al 10% del capital social. Entonces, la participación en la sociedad deberá tener cierta entidad para que la sociedad deba inscribirse en el Registro Público de Comercio. - Inaplicabilidad de ciertos artículos: este artículo establece expresamente que a este supuesto no le son aplicables distintos artículos del proyecto, como ser aquel que regula los efectos de inoponibilidad ante la falta de inscripción, la presentación de estados contables, la regulación sobre sociedades regidas por leyes especiales que implican la asignación de sucursal, como las normas sobre el representante de la sociedad con actividad establecida en el país. - El efecto del incumplimiento del registro, en el caso de constitución o 149

Sociedades Revista Notarial 958 2008 adquisición de participación no es la inoponibilidad: el proyecto de Código contempla como efecto ante el incumplimiento en este caso, la imposibilidad del ejercicio de derechos no patrimoniales (el voto por ejemplo) considerando nulo el voto emitido por la sociedad constituida en el extranjero que participa de sociedad local y no se encuentra inscripta en el registro correspondiente. El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado establece entonces como sanción ante la falta de inscripción de una sociedad que participa en una sociedad local, que la misma no pueda ejercer derechos no patrimoniales en la sociedad participada, y castiga con la nulidad el voto emitido por la sociedad constituida en el extranjero que no ha cumplido con las cargas registrales. Asimismo, se excluye expresamente la sanción de inoponibilidad cuando establece que no se aplican a este supuesto (el art. 55). - Exclusión del art. 123 de la aplicación del art. 124. Esta interpretación, que ha sido planteada por MANÓVIL 11 y VERGARA DEL CARRIL, se encuentra expresamente receptada en el Proyecto cuando establece la exclusión de este supuesto (constitución o participación en sociedad local) de la aplicación del art. 52 segundo párrafo del proyecto, el cual refiere a las personas jurídicas y las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en el país. Ahora bien, la exclusión dispuesta por este artículo sobre los efectos de la falta de inscripción, del art. 55, probablemente tenga raíz en la participación de MANÓVIL en la elaboración de este proyecto, posición que ha generado polémica en la doctrina respecto de que efectivamente se realiza una aplicación diferenciada entre el art. 118 de la Ley de Sociedades y el art. 123 del mismo ordenamiento. En virtud de la combinación de las exclusiones mencionadas, ha quedado entonces delimitado que las personas jurídicas de derecho privado y las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República deben constituirse en el país, casi haciendo desaparecer los supuestos del art. 124 en su versión actual. 11 MANÓVIL, Rafael Mariano. Sociedades multinacionales: Ley aplicable a sus formalidades de constitución y contralor de funcionamiento, La Ley 2005 A-1498. Ver también, MANÓVIL, Rafael Mariano. Una ajustada Interpretación del art. 124 de la ley de Sociedades, La Ley 2003 C-788. Asimismo en ponencias presentadas en el último Congreso Argentino de Derecho Societario como ser: MANÓVIL, Rafael Mariano. El art. 123 de la ley de sociedades. Inaplicabilidad del art. 124 a ese supuesto y ausencia de las facultades de la IGJ para establecer reglamentaciones al respecto ; IX Congreso Argentino de Derecho Societario y V Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Tomo I, pág. 369. Vergara del Carril, Daniel A. Inaplicabilidad del art. 124 de la ley 19.550 a la sociedad extranjera registrada por el art. 123, El Derecho, 24/6/04. 150

2008 Revista Notarial 958 Sociedades Esta postura tiene bases en la doctrina que manifiesta la inaplicabilidad del art. 124 L.S. al supuesto del art. 123, en virtud de que entiende que existe una diferencia entre la protección del tráfico local, en el caso del art. 118, párr. 3, en contraste con solo el conocimiento de la identidad de la sociedad socia en el caso del art. 123, la cual justificaría el tratamiento diferenciado de los supuestos, tanto en la Ley de Sociedades como en las normas que reglan la actividad de las mismas por parte de la Inspección General de Justicia. Tal criterio, como hemos resaltado, ha primado en el proyecto en análisis. Como se puede observar, se considera que el art. 123 no tiene antecedentes ni en el derecho nacional ni en el derecho comparado, manifestando que la diversidad de régimen entre ambos artículos tiene traducción en la diferencia de los recaudos de inscripción entre el art. 118 y el art. 123 de la mencionada Ley de Sociedades 12. - Adquisición de inmuebles: implica la necesidad de cumplir con las cargas registrales frente al Registro Público de Comercio. El incumplimiento de dicha obligación implicará la indisponibilidad del bien hasta tanto se produzca la inscripción de la sociedad constituida en el extranjero. 7. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE FUENTE CONVENCIONAL EN MATERIA DE SOCIEDADES COMERCIALES Antes de adentrarnos al análisis de las convenciones, es relevante realizar un repaso sobre las sociedades y su tratamiento dentro de la materia de Derecho Internacional Privado, englobado en el tema de las personas jurídicas. Lo hacemos recordando al maestro GOLDSCHMIDT 13 quien en el ámbito de la persona jurídica, encontraba tres preguntas relevantes, las cuales consisten en saber: (1) cuál es la ley que indica si una agrupación de personas y bienes tiene personalidad jurídica, (2) cuál 12 De esta manera, expresa MANÓVIL (ver cita N 11) que no se exige a las sociedades inscriptas en el art. 123 la publicación y la inscripción exigidas por la ley para las sociedades constituidas en la República (art. 118, numeral 2), ni la justificación de la decisión de crear la representación (art. 118 numeral 3), ni cabe la determinación del capital asignado cuando corresponda por leyes especiales (art. 118, último párrafo). Además, a la sociedad con ejercicio habitual, o con sucursal o representación permanente se le exige llevar contabilidad separada en la República y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad (art. 120) nada de lo cual es exigido para el supuesto del art. 123 de la Ley de Sociedades Comerciales. Ver también la ajustada descripción de OTAEGUI, Julio C. De la sociedad constituida en el extranjero o sociedad externa Academia Nacional de Derecho, 1 de octubre de 2005. 13 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado-Derecho de la Tolerancia, Editorial Depalma Buenos Aires, Lexis Nexis Argentina, Novena Edición, pág. 234. 151

Sociedades Revista Notarial 958 2008 es la ley que regula la capacidad de obrar de las personas jurídicas; y la última en la cual se plantea un tema de extranjería, (3) si una agrupación de personas y bienes resulta persona jurídica en virtud de la ley extranjera aplicable, la reconocemos en la Argentina? Respecto de esta última pregunta el legislador tiene varias posibilidades, entre ellas se le niegue tal reconocimiento. Tal es el caso del art. 193 de la Resolución General N 7/2005 de la IGJ, cuando establece que la Inspección General de Justicia no inscribirá a las sociedades off shore provenientes de jurisdicciones de ese carácter. Manifiesta GOLDSCHMIDT que la pregunta sobre el reconocimiento de la persona jurídica extranjera puede afirmarse con entusiasmo y, dentro de los extremos de la negación y la permisión, existe una gama de soluciones intermedias. Dentro de dichas posibilidades, existen la inhospitalidad absoluta, la hospitalidad absoluta, la hospitalidad condicionada y la hospitalidad limitada. Refiere el autor que el problema de la extranjería de la persona jurídica es un tema afín al Derecho Internacional Privado. 7.1. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II) Ahora, nos encontramos en condiciones de repasar la Convención que trata esta cuestión. La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (en adelante CIDIP II), fue ratificada entre otros por todos los miembros del Mercosur, y aprobada por la Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado convocada por la Organización de Estados Americanos (OEA) en Montevideo, Uruguay, en el año 1979. Esta convención fue ratificada por nuestro país mediante Ley N 22.921, sancionada y promulgada el 1 de diciembre de 1983. Por medio de la misma se establece que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de constitución. Precisamente, la CIDIP II regula el reconocimiento y actuación extraterritorial de sociedades comerciales, estableciendo en el artículo 1 que se aplicará a las sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados partes 14. En el artículo 2 se consagra a las sociedades mercantiles como regidas por la ley del lugar de constitución. Asimismo, 14 VICTORÍN de AVENDAÑO, Graciela. Reconocimiento y Actuación extraterritorial de Sociedades Comerciales. Alcance de la Vigencia de la CIDIP en el ámbito del Mercosur s.d. 152

2008 Revista Notarial 958 Sociedades tiene una calificación autárquica de lugar de constitución, al definir que dicho concepto se entiende como el Estado donde se cumplen los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas sociedades. Así nos encontramos con la respuesta a la primera pregunta respecto a cuál es la ley que indica si una agrupación de personas y bienes tiene personalidad jurídica, remitiéndola a la ley del lugar de constitución. Difiere de lo establecido en los Tratados de Montevideo, que toman como punto de conexión el domicilio. Conforme KALLER DE ORCHANSKY 15 la solución de regir la sociedad por el lugar de constitución equivale en la terminología del derecho internacional privado a la lex causae. Los países que ratificaron la Convención son Argentina, Brasil, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Los siguientes países han firmado la Convención: Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Panamá. Guatemala presentó reservas a la misma. Cabe resaltar la importancia del ámbito de aplicación del tratado, que en su artículo primero consagra la aplicación del mismo a sociedades mercantiles constituidas en cualquiera de los Estados partes, con lo cual se aplica la Convención, punto al que volveremos seguidamente, a las sociedades provenientes de alguno de los Estados signatarios. Pasemos ahora a analizar el artículo tercero de esta Convención: Las sociedades mercantiles debidamente constituidas en un Estado serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. El reconocimiento de pleno derecho no excluye la facultad del Estado para exigir comprobación de la existencia de la sociedad conforme a la ley del lugar de su constitución. En ningún caso, la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último. La disposición es armónica también con el reconocimiento de pleno derecho de la personalidad de las sociedades mercantiles constituidas en el extranjero, y de su capacidad para ejercer actos aislados y actuar en juicio, denominada por la doctrina como capacidad genérica o potencial. 15 KALLER de ORCHANSKY, Berta. Las sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino, La Ley N 147, pág. 1201. 153

Sociedades Revista Notarial 958 2008 En relación a este artículo, vemos la respuesta a la segunda pregunta en cuanto a la capacidad de obrar de las sociedades. Cabe la aclaración de que en relación al reconocimiento de la capacidad, la misma tiene como limitación la capacidad que se otorgue en el lugar de reconocimiento a las sociedades locales. Además, el artículo tercero habilita a que el Estado que reconoce la sociedad constituida en el extranjero, le exija a esta última la comprobación de su existencia. Ahora, veamos el artículo cuarto: Para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social de las sociedades mercantiles, éstas quedarán sujetas a la ley del Estado donde los realizaren. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado. Este artículo refiere a la regulación de la actuación extraterritorial de la sociedad. Conforme la redacción acordada se adopta el criterio cualitativo, debido a que, para el ejercicio directo o indirecto de actos comprendidos en el objeto social, se impone la sujeción a la ley del Estado donde los realizaren 16 y a los órganos jurisdiccionales de ese Estado. Dicha disposición se encuentra en consonancia con el ejercicio calificado por nuestra doctrina como capacidad específica de la sociedad. Como explica KALLER DE ORCHANSKY 17 la extraterritorialidad parcial es un sistema que se ubica entre el sistema de la territorialidad estricta y el de la extraterritorialidad total, y resuelve satisfactoriamente la pugna entre ambos sistemas. El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categorías de actos: (1) los que la persona jurídica realiza por ser tal, aquéllos a través de los cuales se manifiesta su capacidad genérica o potencial y (2) aquéllos que tienden a alcanzar el fin u objeto para el cual se ha constituido, y que configuran su capacidad específica. Volviendo a la Convención, vemos que establece que para el ejercicio de su capacidad específica, dichos actos estarán sujetos a la ley del Estado donde éstos se realicen. En tal caso, implica que tales actos de 16 DREYSIN de KLOR, Adriana y Saracho Cornet, Teresita. Derecho Internacional Privado Societario y la Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades y Asociaciones y Fundaciones Extranjeras, Cuestiones Internacionales y Grupos Societarios. s.d. 17 KALLER de ORCHANSKY, Berta. Las sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado Argentino, LL T. 147, pág. 1207. 154

2008 Revista Notarial 958 Sociedades una sociedad constituida en el extranjero, que se realicen en la República Argentina, deberán estar conformes con el Derecho argentino. En el art. 6, se establece que también estos actos estarán sujetos al control jurisdiccional de dicho Estado, es decir, sujetos al control de los jueces argentinos. ROVIRA 18 manifiesta en el artículo citado que, si bien el reconocimiento de la persona jurídica de la sociedad implica aceptar que la capacidad que le atribuye la ley en virtud del cual ésta ha sido adquirida debe ser reconocida, ello no restringe el derecho del país donde la sociedad actúe de reglamentar los términos y condiciones bajo los cuales dicha sociedad foránea habrá de actuar en el país receptor. Ahora pasamos a analizar el esencial artículo quinto de esta Convención: Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación de este último. La norma dispone que las sociedades constituidas en un Estado, que pretendan establecer sede efectiva de su administración central en otro, podrán ser obligadas a cumplir con los requisitos establecidos en la legislación del último Estado. Esto último es coincidente, excepto con las aclaraciones que se formulan más adelante, con nuestro art. 124 de la Ley de Sociedades. Básicamente, la normativa convencional es equilibrada, respetando la personalidad jurídica otorgada por la ley del lugar de constitución, pero adecuando el ejercicio de la capacidad específica a la sujeción de dichos actos a la ley del Estado donde los realicen. Existe, por tanto, un sistema de incorporación moderado por la teoría de la extraterritorialidad parcial y el fraude a la ley. Esta disposición es clave. La diferencia de dicha disposición con la Ley de Sociedades, es que el art. 124 establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República, o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, es considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución, reforma y contralor de su funcionamiento. En cambio, la norma convencional excluye de su aplicación a las sociedades cuyo objeto esté desti- 18 ROVIRA, Alfredo. Reflexiones sobre recientes resoluciones de la Inspección General de Justicia y la Urgente necesidad de reformar la ley de sociedades comerciales vigente, Panorama General sobre la Resolución 7/2005, Infobae Profesional, pág. 48. 155

Sociedades Revista Notarial 958 2008 nado a cumplirse en la República, refiriéndose únicamente a la hipótesis de establecer sede efectiva de su administración central en otro Estado. También difiere del anteproyecto de Ley de Sociedades que ubicó junto a la sede la disyunción o incluyendo también el concepto de objeto principal. El proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, tiene como norma de policía la regulación de que las sociedades cuyo objeto se desarrolle exclusivamente en la República deben constituirse en el país. Más allá de la polémica sobre el art. 124 de la actual Ley de Sociedades, en el estado actual de las relaciones comerciales y de la globalización del Derecho, resulta más realista y concreta la calificación establecida en la norma de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, porque la confusa redacción de principal objeto destinado a cumplirse en la misma, termina siendo poco adecuada a la dinámica actual de las sociedades vehículo, las que por cierto, fueron objeto de recepción normativa por las resoluciones generales de la Inspección General de Justicia. Con lo cual, encontramos en las mismas normas de la Inspección un argumento de peso para dejar esta calificación de lado. ROVIRA 19 propugna la reforma de esta cuestión al establecer que la Convención en su art. 5 establece el punto de conexión entre la norma local y la de conflicto en función de la sede efectiva de la administración de la sociedad extranjera. Ello implica que todo el régimen de extraterritorialidad de las normas societarias opera en la medida que la sociedad constituida en el extranjero mantenga en tal lugar (o en otro que no sea Argentina) su sede de administración. Sin embargo nuestra Ley de Sociedades, siguiendo a su antecesor, el Código de Comercio, agregó otro elemento como pauta de conexión, cual es el lugar de cumplimiento del principal objeto. La única salvedad, que ahora resulta apreciable, es que si bien como lo manifiesta VÍTOLO 20 a partir de la reforma los tratados internacionales tienen una jerarquía superior a las normas internas, corresponde realizar un análisis sobre el ámbito de aplicación de los Tratados. 19 ROVIRA, Alfredo. Reflexiones sobre recientes resoluciones de la Inspección General de Justicia y la Urgente necesidad de reformar la ley de sociedades comerciales vigente, Panorama General sobre la Resolución 7/2005, Infobae Profesional, pág. 51. 20 VÍTOLO, Daniel Roque. Las Sociedades constituidas en el extranjero con sede o principal objeto en la República, Editorial El Derecho, Colección Académica, 2005, pág. 7. 156

2008 Revista Notarial 958 Sociedades Resulta claro que el vínculo para la aplicación integral del Derecho argentino, conforme lo dispuesto por la CIDIP II, sería la conexión sede, con lo cual en ese caso la ley local podría imponer el cumplimiento de sus requisitos. Encontramos, por otro lado, un caso interesante sobre las sociedades off shore, en el Tratado suscripto con los Estados Unidos de América sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones. El art. 2 apartado II del Tratado suscripto con los Estados Unidos establece que: Cada parte se reserva el derecho a denegar a cualquier sociedad de la otra parte los beneficios del presente Tratado si (a) dicha sociedad está controlada por nacionales de un tercer país, y en el caso de una sociedad de la otra parte si dicha sociedad no tiene actividades comerciales importantes en el territorio de la otra parte, o (b) está controlada por nacionales de un tercer país con el cual la parte denegante no mantiene relaciones económicas. De esta manera, una sociedad off shore constituida en las Islas Vírgenes de Estados Unidos de América, posiblemente no podría alegar los beneficios otorgados por dicho Tratado, en virtud de que, probablemente no tendría actividades comerciales importantes dentro del territorio de los Estados Unidos. De cualquier manera, esta cuestión dependerá de las comprobaciones fácticas o no de la existencia de tal actividad dentro de ese país. 7.2. La Convención sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras adoptada el 1 de junio de 1956 por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado Esta Convención (en adelante la Convención de La Haya ) es sumamente valiosa, resultando conveniente resaltar algunas de sus regulaciones, por la variedad y riqueza de sus disposiciones. Sin perjuicio de ello, a pesar de ser ley de nuestra Nación 21, al no haber obtenido la cantidad de ratificaciones necesarias, la misma aún no ha entrado en vigor. Conforme el artículo primero, la personería jurídica adquirida por una sociedad en virtud de la legislación del Estado contratante en que hayan sido cumplidas las formalidades de registro o de publicidad, y en el que se encuentre su sede estatutaria, será reconocida de pleno de- 21 Ley N 24.409 157

Sociedades Revista Notarial 958 2008 recho en los otros países contratantes, siempre que implique, además de la capacidad para promover acción judicial, la de poseer bienes y de concluir contratos y otros actos jurídicos. Además, establece que aquella que no requiera formalidades de registro o de publicidad conforme la legislación que la rige, también deberá ser requerida por los Estados contratantes. De esta manera, la Convención pretende equilibrar las diversas posturas de las teorías continental y anglosajona (de la sede y de la incorporación respectivamente), a los fines del reconocimiento de la persona jurídica. El respeto hacia la teoría de la sede, se encuentra plasmado en el artículo segundo cuando establece que la personería jurídica adquirida en otro Estado podrá no ser reconocida en otro Estado contratante, cuya legislación tome en consideración la sede real, si esa sede es considerada como encontrándose en su territorio. Igual suerte corre la sociedad, si la sede se encuentra en el territorio de otro Estado que también tome la sede real como punto de conexión de su capacidad de derecho. Entonces, aquellas jurisdicciones en las cuales predomina la teoría continental de la sede o domicilio, podrían no reconocer la personería jurídica de sociedades que tengan el establecimiento de su sede tanto en dicho Estado como en otro que también comparta esta teoría. Asimismo, la Convención de La Haya establece una calificación autárquica de sede al establecer que la sociedad, la asociación o la fundación será considerada como si tuviera su sede real en el lugar en que haya establecido su administración central. Otro artículo interesante refiere a la capacidad de las sociedades, asociaciones o fundaciones, descrita en el artículo cuarto. El reconocimiento de la personería jurídica implica la capacidad que le atribuye la ley en virtud de la cual ésta ha sido adquirida. Pero establece un límite a dicha capacidad, la misma no puede ser más extensa que la capacidad concedida a las personas jurídicas del Estado de reconocimiento. Asimismo, establece que el Estado de reconocimiento puede reglamentar el alcance de la capacidad de poseer bienes en su territorio. Otro tema que regula expresamente es la capacidad para estar en juicio, derivativa del derecho de una debida defensa en juicio, estableciendo que la personería implicará en todos los casos, capacidad para la acción judicial; tanto en calidad de demandante como de demandado, de conformidad con la legislación del territorio. Por otro lado, en el artículo sexto consagra otro límite al reconocimiento de la capacidad de derecho de una sociedad, es decir, aquella 158

2008 Revista Notarial 958 Sociedades que establece su existencia como persona jurídica. Si en el Estado en el cual adquirieron personalidad no son consideradas personas jurídicas, mantendrán la misma situación en los otros Estados contratantes, aun cuando de conformidad con la legislación del Estado de reconocimiento reúnan las condiciones que garantizan el beneficio de la personería. De la misma manera, también le pueden ser denegados los derechos que la legislación de otros Estados no concede a sus sociedades de tipo equivalente, aun cuando lo tuvieren en el país de otorgamiento de su personalidad. Como se observa, la Convención de la Haya, a pesar de no encontrarse en vigor por faltar el número mínimo de depósitos de instrumentos de ratificación, resulta un instrumento legal valiosísimo, dado el alto grado de respeto que tiene a la legislación del país de reconocimiento, realizando un ajustado equilibrio entre las diversas teorías de otorgamiento de la personería jurídica. Los estudiosos del Derecho Societario y del Derecho Internacional Privado no pueden pasar por alto la lectura de las disposiciones de este convenio. 8. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO INTERNO Conforme GOLDSCHMIDT 22, existen dentro de la dimensión espacial del Derecho Internacional Privado, dos cuestiones importantes. Una es averiguar quiénes aplican este Derecho, y la otra, aún más relevante al tema, es saber dónde deben realizarse los casos a los cuales se les aplica Derecho Internacional Privado argentino. Con relación al segundo supuesto, nos encontramos con que el Derecho Internacional Privado interno se aplica a cuantos casos lleguen al conocimiento de autoridades competentes argentinas, con tal de que no sean aplicables los Tratados 23 Dentro de este tema, es relevante ubicar entonces el marco del ámbito espacial pasivo de nuestro Derecho Internacional Privado interno. En 22 GOLDSCHMIDT, Werner. Derecho Internacional Privado-Derecho de la Tolerancia, Editorial Depalma Buenos Aires, Lexis Nexis Argentina, Novena Edición, pág. 53 y siguientes. 23 Ver esta explicación aplicada a los Tratados de Montevideo, dentro de la explicación elaborada por Werner Goldschmidt. 159