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LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS Diciembre de 2013 DERECHO DE LA COMPETENCIA SU COMPETIDOR NO RESPETA LAS REGLAS? CUIDADO CON LOS ACTOS DE DENIGRACIÓN! 3 LA MERA FALTA DEONTOLÓGICA NO SIRVE PARA CARACTERIZAR UN ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL 3 DERECHO CONCURSAL UN ACREEDOR NOMBRADO COMO SÍNDICO PUEDE SUSTITUIR AL ADMINISTRADOR JUDICIAL EN AUSENCIA DE ESTE ÚLTIMO 4 LAS NORMAS APLICABLES EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES OBLIGAN TANTO AL LIQUIDADOR COMO AL ÁRBITRO 4 DERECHO DE SOCIEDADES MODIFICACIONES RELATIVAS A LAS SOCIEDADES DE INVERSIÓN INMOBILIARIA (SOCIÉTÉS CIVILES DE PLACEMENTS IMMOBILIERS - SCPI) 5 FACULTADES DE REPRESENTACIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE UNA SAS O SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE: IMPOSIBILIDAD DE OPONER FRENTE A TERCEROS LAS LIMITACIONES ESTATUTARIAS EXISTENTES SOBRE TALES FACULTADES 6

VALIDEZ DE LA FIANZA: MENCIÓN MANUSCRITA 7 ARBITRAJE LA COUR D APPEL QUE DESESTIMA EL RECURSO DE NULIDAD INSTADO FRENTE A UN LAUDO ARBITRAL CARECE DE FACULTADES PARA MODIFICAR ESTE ÚLTIMO 7 WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 2/9

DERECHO DE LA COMPETENCIA SU COMPETIDOR NO RESPETA LAS REGLAS? CUIDADO CON LOS ACTOS DE DENIGRACIÓN! (CASS., COM., 24 DE SEPTIEMBRE DE 2013 N 12-19.790) Qué empresa no se siente tentada, tras constatar que los productos de uno de sus competidores no responde a las normas de calidad impuestas por la normativa aplicable, de informar de tal hecho a sus clientes? Después de todo, si la sociedad Y vende productos que no cumplen la legislación vigente, es normal que la sociedad X, que sí ha respetado todos los procedimientos necesarios para verificar la conformidad de sus productos, ponga de manifiesto dicha circunstancia, en la medida en que se trata de una realidad constatable y no de una mera estrategia destinada a desacreditar al competidor y a recuperar su parte de mercado. Y esto es lo que hizo un fabricante de bombonas de gas butano cuando se enteró de que las bombonas de gas de su principal competidor no cumplían las exigencias impuestas por la normativa europea. Lamentablemente, y según pone de manifiesto la Cour de cassation, no fue una buena jugada. El hecho de divulgar una información exacta aunque negativa para los intereses del competidor tiene como objetivo principal atraer un perjuicio sobre este último. Estamos también, según señala la Cour de cassation, ante un acto de competencia desleal por parte de la empresa que revela la información. Esta ultima debería haber optado por denunciar, en el marco de una acción por competencia desleal, a su competidor por no respetar la normativa aplicable al producto en cuestión. LA MERA FALTA DEONTOLÓGICA NO SIRVE PARA CARACTERIZAR UN ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL (CASS.COM. 10 DE SEPTIEMBRE DE 2013 - N 1219-356) El régimen jurídico de la competencia desleal descansa sobre la responsabilidad por culpa prevista en el artículo 1382 del código civil. La víctima de un acto de competencia desleal ha de acreditar la falta que dio origen al perjuicio a fin de poder reclamar una indemnización en sede judicial. En el caso de las profesiones reguladas, una constante línea jurisprudencial señalaba que el simple hecho de acreditar la existencia de una falta deontológica bastaba para caracterizar un acto de competencia desleal. En la sentencia que nos ocupa, la Cour de cassation modifica la jurisprudencia al exigir acreditar la relación causa-efecto entre la falta deontológica alegada y el perjuicio por el que se solicita la indemnización. En el caso analizado en cuestión, la falta alegada consistía en la infracción de la obligación de información relativa al traslado del expediente del cliente por parte de un experto contable a su compañero de profesión, lo que de conformidad con las normas deontológicas de dicha profesión constituía una falta de las normas de deontología profesional. El demandante, quien alegaba haber sufrido un perjuicio por el hecho del traslado del cliente en cuestión no acreditaba, sin embargo, cómo podía considerarse dicho perjuicio consecuencia de la falta invocada, esto es, de la infracción de la obligación de información del traslado del expediente. En estas WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 3/9

circunstancias, la falta de dicha conexión entre la falta alegada y el perjuicio sufrido llevó a la desestimación de su demanda de daños y perjuicios. La Cour de cassation, y a propósito de las profesión reguladas, reinterpreta de forma más estricta el ámbito de acción de la competencia desleal. DERECHO CONCURSAL UN ACREEDOR NOMBRADO COMO SÍNDICO PUEDE SUSTITUIR AL ADMINISTRADOR JUDICIAL EN AUSENCIA DE ESTE ÚLTIMO (CASS. Nº 13-70.003 DEL 3 DE JUNIO DE 2013) En el marco de un procedimiento concursal instado frente a una sociedad con problemas, los acreedores pueden pedir al juge commisaire su nombramiento como controladores (contrôleurs) o síndicos, lo que les permite disponer de ciertas facultades para supervisar el buen desarrollo del procedimiento en el interés general del conjunto de los acreedores. Entre dichas facultades, el articulo L622-20 del Code de commerce permite a los acreedores que hubieran sido nombrados como síndicos actuar como administradores judiciales (mandataire judiciare) en ausencia de estos últimos. Un Tribunal de commerce ha planteado a la Cour de cassation diversas cuestiones en relación con los límites de dicha facultad, y más en concreto, si la facultad en cuestión resulta aplicable en el caso de una demanda de ampliación (action en extension) de un procedimiento concursal aunque esta acción no atienda necesariamente al interés común de los acreedores y no tenga como efecto la recuperación del dinero y su incorporación a la masa del deudor. La Cour de cassation ha respondido a dicha cuestión en sentido afirmativo, al interpretar ampliamente las condiciones que han de regir la actuación del acreedor-síndico. LAS NORMAS APLICABLES EN MATERIA DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES OBLIGAN TANTO AL LIQUIDADOR COMO AL ÁRBITRO (CASS., 1 ÈRE CIV., 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013 N 12-26-180) En el marco de una disputa relativa a la resolución anticipada de un contrato, las partes deciden acudir a la clausula compromisoria (de arbitraje) pactada e incluida en el contrato. El laudo finalmente dictado declara injustificada la resolución. Las sociedades condenadas (pertenecientes al mismo grupo) son intervenidas por un administrador judicial, y posteriormente sometidas a un plan de cesión total de su activo en beneficio de otra sociedad. El juge commisaire admite el crédito resultante del laudo arbitral mediante auto que posteriormente deviene firme. Mientras tanto el liquidador de las sociedades insta un nuevo procedimiento arbitral con el fin de obtener una declaración de que el crédito en cuestión ha quedado desprovisto de causa. El tribunal arbitral, tras rechazar pronunciarse sobre determinadas pretensiones, se declara competente. El laudo dictado es posteriormente objeto de un recurso de anulación. WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 4/9

La Cour d appel anula el laudo señalando que, al declararse competentes para pronunciarse sobre la existencia y el importe del crédito, los árbitros habían infringido los principios de orden público que rigen los recursos en materia de procedimientos concursales. La Cour de cassation rechaza el recurso y confirma que la apreciación del carácter abusivo y por tanto negligente de la admisión de un crédito derivado del procedimiento de verificación de créditos y la autoridad de cosa juzgada atribuible al auto del juez-comisario al admitir, a la conclusión del procedimiento, el crédito declarado, siendo una cuestión de orden público, no obsta para la validez de la opinión manifestada por la Cour d appel de que el liquidador, no habiendo apelado contra el auto del juez-comisario (...) no tenía derecho ya a impugnar dicho crédito. Además, cuando en el procedimiento de arbitraje se pretende impugnar un crédito cuya admisión en el procedimiento concursal no es susceptible ya de ser impugnada por el deudor, la decisión que declara la competencia de los árbitros para decidir sobre reclamaciones basadas en la existencia e importe de dicho crédito infringe los principios de orden público que han de regir los recursos en materia de procedimientos concursales. DERECHO DE SOCIEDADES MODIFICACIONES RELATIVAS A LAS SOCIEDADES DE INVERSIÓN INMOBILIARIA (SOCIÉTÉS CIVILES DE PLACEMENTS IMMOBILIERS - SCPI) (REGLAMENTO ORDONNANCE- N 2013-676 DE 25 DE JULIO DE 2013 POR EL QUE SE MODIFICA EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA GESTIÓN DE ACTIVOS) Este reglamento, que supone la transposición en derecho francés de la directiva europea 2011/61 de 8 de junio de 2011, introduce diversas modificaciones en el Code Monétaire et Financier en materia de sociedades civiles de inversión inmobiliaria (sociétés civiles de placements immobiliers o SCPI). Estas sociedades tienen como objeto social la adquisición y gestión de un patrimonio inmobiliario para destinarlo al alquiler y, al contrario de lo que sucede con otras sociedades civiles, pueden ofrecer públicamente sus acciones. El reglamento prevé diversas mejoras en el ámbito de la gestión de las SCPI. Esas modificaciones se articulan especialmente en temas de gestión, de información a los accionistas y en relación con los tasadores inmobiliarios, que ahora son sustituidos por unos expertos externos en tasación, a saber personas físicas o jurídicas, independientes de los FIA1 o de sus sociedades gestoras y de cualquier otra persona vinculada al FIA o a dicha sociedad gestora. Una de las principales modificaciones que lleva a cabo este reglamento consiste en ampliar el objeto social de las SCPI, quienes podrán tener como objeto no sólo la adquisición directa o indirecta y la gestión de un patrimonio inmobiliario en alquiler, sino también la adquisición y la gestión de inmuebles construidos exclusivamente a efectos de dicho alquiler. Esta modificación facilita la adquisición de inmuebles cuya construcción es encargada por 1 Fondos de inversión alternativos (los fondos de inversión alternativos derivan de la directiva 2001/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2011). WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 5/9

estas sociedades, y permite ampliar el ámbito de las operaciones susceptibles de ser realizadas por las SCPI. Igualmente se introducen cambios en la gestión de la sociedad, exigiéndose a partir de ahora que la gerencia de la SCPI habrá de ser confiada a una sociedad gestora de carteras. Las actuales sociedades gestoras que no tuvieran la condición de sociedades gestoras de carteras podrán solicitar su habilitación como tales a la Autoridad del Mercado Financiero antes del 22 de julio de 2014. Se habilita la figura de un consejo de vigilancia encargado de asistir a la sociedad gestora y compuesto al menos por siete accionistas de la SCPI, nombrados por la junta general ordinaria de esta última. FACULTADES DE REPRESENTACIÓN DEL DIRECTOR GENERAL DE UNA SAS O SOCIÉTÉ PAR ACTIONS SIMPLIFIÉE: IMPOSIBILIDAD DE OPONER FRENTE A TERCEROS LAS LIMITACIONES ESTATUTARIAS EXISTENTES SOBRE TALES FACULTADES (CASS. COM. 9 DE JULIO DE 2013, ASUNTO N 12-22.627) La situación del director general de una SAS (société par actions simplifiée) se ha revelado frecuentemente inestable en el pasado. Esta figura, creada por la ley de seguridad financiera de 5 de julio de 2002, parecía inicialmente adolecer de cierta falta de consistencia, comparada con la de su homólogo, el director general delegado de una SA (société anonyme). Durante mucho tiempo, el director general de una SAS fue considerado como un simple apoderado del Presidente, hasta el punto de que en una serie de sentencias del 2009, la Cour de cassation exigió incluso que en cada caso se hiciera constar en el correspondiente extracto o nota simple conocida como Kbis de la sociedad una relación de las facultades delegadas a esta figura por el Presidente de la SAS. Tal vez la corte suprema pudo verse inducida a error por una deficiente redacción del artículo L. 227-6 del Código de Comercio, el cual daba a entender que a pesar del nombramiento de un director general, el Presidente seguía siendo el único con facultades o poderes de dirección en la SAS. En este contexto, cabía hacerse la siguiente pregunta: para qué nombrar un director general en una SAS? Y para qué dedicarle un artículo del Código de Comercio, si este no es más que un simple apoderado del Presidente? Sin embargo, y desde algún tiempo, parece que la Cour de cassation va forjándose una opinión más favorable del director general de una SAS. En una sentencia de su sala mixta de 19 de noviembre de 2010, la Cour de cassation comenzó abandonando la obligación de enumerar una delegación de facultades en el extracto Kbis de la sociedad, reconociendo así al director general como un verdadero representante estatutario de la SAS. Finalmente, y en su decisión de 9 de julio de 2013, la sala de lo mercantil ha afirmado que los terceros pueden exigir frente a la SAS los compromisos adquiridos en nombre de esta última por su director general. La SAS no puede oponer frente a terceros la ausencia de poderes de representación previstos a favor de su director general en sus estatutos. Con ello, la Cour de cassation rompe otra cadena que limitaba los poderes del director general de la SAS al privilegiar, desde el punto de vista de terceros, la apariencia de poderes de representación del director general sobre la realidad de estos poderes en los estatutos. A la inversa, parece que la SAS no podría hacer valer frente a terceros la apariencia de poderes de representación de su director general, si estos no están definidos en sus estatutos. Habrá que seguir este asunto en un próximo episodio. Una cosa es cierta sin WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 6/9

embargo: el director general se impone poco a poco como un verdadero protagonista de la serie SAS. VALIDEZ DE LA FIANZA: MENCIÓN MANUSCRITA (CASS. COM. 17 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 12-13.577 Y CASS. 1 ÈR CIV. 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013, Nº 12-19.094) En virtud de dos sentencias del mes de septiembre, la Cour de cassation viene a precisar el alcance de la nulidad de la fianza prestada por una persona física en beneficio de acreedores profesionales. La Cour de cassation deduce de los artículos L341-2 y L341-3 del Code de la consommation el siguiente principio: el fiador ha de tener un conocimiento preciso de la naturaleza y el alcance de su compromiso. Por lo tanto ha de ser declarada nula cualquier fianza en la que la firma del fiador figure antes de la mención o leyenda manuscrita que exige en estos casos la ley (Cass. Com. 17 de septiembre de 2013). Sin embargo, el hecho de que se haya podido sustituir una mayúscula por una minúscula o la omisión de un signo de puntuación no conlleva la nulidad de la fianza (Cass. 1 ère civ. 11 de septiembre de 2013) ya que tales errores no tienen por qué afectar a la naturaleza del alcance de las menciones manuscritas. Mientras que la sala de lo mercantil se aferra a la letra de la ley al exigir que la mención manuscrita haya de preceder necesariamente a la firma, la sala primera de lo civil hace una lectura más laxa de los artículos del Code de la consommation. La única cuestión que cabe pues plantearse es saber cuáles son los errores o modificaciones que pueden afectar al sentido o al alcance de las menciones legales. En nuestra opinión resulta esencial acreditar que el fiador tenía conocimiento preciso de la naturaleza y el alcance de su compromiso. En este sentido, habría que preguntarse si el hecho de copiar a mano la mención prescrita por la ley tiene como consecuencia la adquisición de un conocimiento preciso por el fiador de la gravedad de su compromiso. Nos surge la duda en algunos supuestos. ARBITRAJE LA COUR D APPEL QUE DESESTIMA EL RECURSO DE NULIDAD INSTADO FRENTE A UN LAUDO ARBITRAL CARECE DE FACULTADES PARA MODIFICAR ESTE ÚLTIMO (COUR DE CASSATION, 1 ÈRE SALA CIVIL, 11 DE SEPTIEMBRE DE 2013 N 12-26.180 (N 851 FS-PBI) La sociedad X se comprometió a ceder a la sociedad Y la totalidad de las acciones que ostentaba en el capital de la sociedad Z a un precio susceptible de revisión en función de la posición neta contable existente en la fecha del cierre de la cesión. La venta fue firmada sin que las partes se hubieran puesto de acuerdo sobre cuál habría de ser dicha posición neta contable a la fecha prevista en el contrato. WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 7/9

Al cedente que había instado el procedimiento arbitral doméstico acordado por las partes, el árbitro único le reconoció el derecho a percibir el precio fijado, reducido en cierta cantidad, lo que llevó a dicho cedente a instar un recurso de nulidad contra el laudo arbitral (dictado antes de la reforma arbitral de 2011). La Cour d appel desestima el recurso, y tras homologar el laudo (mediante la concesión del correspondiente exequatur"), condena al cesionario a abonar, además del precio de cesión fijado en el laudo, intereses al tipo contractual pactado a partir de la fecha del laudo, en un supuesto en el que el árbitro no se había pronunciado en forma alguna al respecto. A la vista de los artículos 1487, párrafo 1, y 1498, párrafo 2 del código de procedimiento civil (al tratarse de un arbitraje doméstico), la Cour de cassation anula la sentencia del tribunal inferior, al entender que la Cour d appel, en aquellos casos en los que tiene ante sí un recurso de nulidad instado frente a un laudo, no puede modificar la decisión del árbitro incorporando a la misma una condena al pago de intereses de demora. Esta decisión está en la línea que inspiró la reforma de 2011, a saber, la incompetencia del juez ante el que se plantea la nulidad del laudo, al igual que en el caso del juez responsable del exequatur, para ejercer un control sobre el fondo o la sustancia del laudo. WWW.CUATRECASAS.COM LEGAL FLASH I OFICINA DE PARÍS 8/9

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