NUEVA LEY CUIDADO DE LOS HIJOS LEY ACTUAL TEXTO SISTEMATIZADO NUEVA LEY OBSERVACIONES ART. 222 ART. 222 Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. ART. 224 ART. 224 Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. LIBRO PRIMERO DE LAS PERSONAS Título IX De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y Se invierten los incisos actuales para fortalecer el contenido de la nueva ley. 1.- Se incorpora en nuestra legislación este nuevo principio por el que ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos. 2.- Este principio se recoge, además, expresamente en el SOH 1
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez. educación de sus hijos. El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez. artículo 229 inciso 4º. ART. 225 ART. 225 Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. Si los padres viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. El acuerdo se otorgará por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Este acuerdo deberá establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad. 1.- Se privilegian los acuerdos entre la madre y el padre. 2.- Se crea el cuidado personal compartido. 3.- A falta de acuerdo, se crea una atribución legal supletoria a favor del padre o madre con quien los hijos convivan. Efectos No se hace distinción de sexos. Evita la judicialización de las causas para los casos en que los hijos viven solos con su madre o padre. Si los padres no están de acuerdo, deberán recurrir ante un juez, previa mediación obligatoria. Además, se evita la separación de los hermanos (frase los hijos ) 4.- Se elimina la causa de maltrato, descuido u otra causa calificada y se sustituye por las circunstancias lo SOH 2
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. En cualquiera de los casos establecidos en este artículo, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente, el juez podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos, si por acuerdo existiere alguna forma de ejercicio compartido. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres. Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229. Mientras una nueva subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente lo que implica la eliminación de la inhabilidad de uno de los padres. A partir de esta norma, si el juez al ponderar las circunstancias concluye que el niño o niña estará mejor con el otro padre o madre, deberá atribuirlo de esta manera. 5.- La referencia al principio del interés superior del hijo es el límite para que el juez entregue el cuidado personal a casos como el de un padre o madre violento intrafamiliar o a un abusador sexual. 6.- Durante la tramitación del PL se propuso incorporar un concepto de transitoriedad. Sin embargo, se estimó que esta propuesta implicaría la judicialización obligatoria de todos los casos, por lo que se eliminó, refiriendo en todo caso que si se judicializa el asunto, el artículo 22 de la ley 19.968 lo resuelve. El artículo 22 LTF regula la potestad cautelar del juez, por la que éste, de oficio o a petición de parte, por existir situaciones urgentes, cuando el interés superior del niño lo exija, o cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de evitar, podrá decretar medidas cautelares que podrán llevarse aun antes de la demanda. En consecuencia, la rapidez que se pretendía introducir en la norma a través del plazo de 60 días, ya está cubierta. Además, en estos juicios, a partir de la reforma introducida por la ley 20.427 (D.O. 15-09-2008) los intervinientes deben comparecer patrocinados por un SOH 3
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros. abogado, lo que garantiza que el profesional debe utilizar la herramienta. 7.- Se eliminó la excepción de no pago de pensión de alimentos desde el artículo 225 CC para ser trasladado como criterio a considerar por el juez en el nuevo artículo 225-2 letra c). 8.- Cada vez que exista intervención judicial para atribuir el cuidado personal a la madre o padre, el juez deberá fijar régimen de relación directa y regular, para lo que tendrá que ceñirse a los criterios del artículo 229. ART. 225-2 En el establecimiento del régimen y ejercicio del cuidado personal, se considerarán y ponderarán conjuntamente los siguientes criterios y circunstancias: a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas de su entorno familiar; b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo. d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y 1.- Se crea esta norma para entregar al juez criterios que debe tener en consideración para asignar el cuidado personal. Al eliminar la inhabilidad del art. 225, lo importante no es la aptitud de los padres sino que el bienestar del niño, por lo que se le debe entregar al juez criterios para asignar dicho cuidado, velando siempre por el interés superior del hijo. 2.- Esta nueva letra contiene el traslado de la limitación del pago de pensiones de alimentos que estaba contenida en el artículo 225 CC, pasando a ser una circunstancia que el juez debe considerar por al momento de fijar el cuidado personal. 3.- Como contrapartida a la nueva letra c) incorporada, se SOH 4
ART. 226 ART. 226 Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el artículo 229 inciso quinto; e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades; f) La opinión expresada por el hijo; g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar; h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; i) El domicilio de los padres, e y j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando primordialmente por el interés superior del niño conforme a los criterios establecidos en el artículo 225-2. En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y en especial a los ascendientes. agrega que el juez considerará especialmente que el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo no obstaculice el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, lo que está en el artículo 229 inciso 5º CC. 1.- La Comisión Mixta incorporó esta modificación para armonizar la modificación del artículo 225, referida a los padres, con el art. 226, referido a terceros, que incluye a los abuelos. En todo caso, se dejó establecido que el derecho al cuidado personal tendrá preferencia siempre para la madre o el padre, y en segunda instancia a los terceros del artículo 226 CC. 2.- Esta modificación está en armonía con la modificación SOH 5
ART. 227 ART. 227 En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez oirá a los hijos y a los parientes. Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el artículo 225. El juez podrá apremiar en la forma establecida por el del inciso 4º del artículo 225 CC, al disponer que la atribución judicial respetará el derecho de terceros con la frase sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 226 CC. 3.- La inhabilidad física y moral está detallada en el artículo 42 de la ley 16.618. Dicha ley será modificada por otro cuerpo legal que se hará cargo de trasladar la norma. En cualquier caso, hay una causal amplia, cual es cuando ( ) se coloque al menor en peligro moral o material. 4.- A efectos de armonizar la nueva legislación, el juez deberá velar primordialmente por el interés superior de niño al confiar el cuidado personal a otra u otras personas (esto de acuerdo al artículo 3º de la Convención de los derechos del niño). 5.- El cuidado personal se confiará a terceros considerando los nuevos criterios del artículo 225-2 CC, en lo que fuere procedente. Se incorpora en el CC la disposición del art. 66 de la ley 16.618, que en la práctica es poco aplicada por los jueces, quienes muchas veces son reacios a decretar el arresto por estas causales. Al trasladarla al Código Civil, se la deja en el contexto de las normas e instituciones que los jueces deben aplicar. Queda excluido el régimen de SOH 6
artículo 543 1 del Código de Procedimiento Civil, a quien fuere condenado por resolución judicial que cause ejecutoria, a hacer entrega del hijo y no lo hiciere o se negare a hacerlo en el plazo que se hubiere determinado para estos efectos. En igual apremio incurrirá el que retuviere especies del hijo y se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del juez. relación directa y regular. ART. 228 ART. 228 La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge. DEROGADO. ART. 229 ART. 229 El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado en las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. Se entiende por relación directa y regular, aquella que propende a que el vínculo familiar entre el padre que no 1.- La norma refuerza el concepto de relación directa y regular que ejerce el padre que no tiene el cuidado personal del hijo. El hecho de que uno de los padres tenga el cuidado personal, hace necesario que se establezcan los medios y criterios para que el otro padre pueda tener con él una verdadera relación. 2.- Se define relación directa y regular, estableciendo que el contacto debe ser periódico y estable y estableciéndose siempre el régimen caso a caso. Hoy, los 1 Arresto hasta por 15 días o multa proporcional y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. SOH 7
ejerce el cuidado personal y su hijo se mantenga a través de un contacto periódico y estable. Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo; b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos; c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado, y d) Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. Sea que se decrete judicialmente el régimen de relación directa y regular o en la aprobación de acuerdos de los padres en estas materias, el juez deberá asegurar la mayor participación y corresponsabilidad de éstos en la vida del hijo, estableciendo las condiciones que fomenten una relación sana y cercana. El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo jueces tienden a conceder al padre o madre que no tiene el cuidado personal, un régimen de relación directa y regular fin de semana por medio y la mitad de las vacaciones. Lo que se busca es evitar que se siga con dicha práctica y que se regule caso a caso, tomando en cuenta los criterios antes mencionados para asegurar siempre la participación de ambos padres en la vida del hijo. 3.- Se agregan criterios para que el juez determine la duración del régimen, para asegurar que éstas sean evaluadas caso a caso y en base a lo que cada niño necesita y la relación que tiene con sus padres y parientes. SOH 8
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. preceptuado en este artículo. Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente. ART. 229-2 El hijo tiene derecho a mantener una relación directa y regular con sus abuelos. A falta de acuerdo, el juez fijará la modalidad de esta relación atendido el interés del hijo, en conformidad a los criterios del artículo 229. 1.- Se traslada al Código Civil una norma contenida en el artículo 48 inciso final de la ley 16.618 que permite a los parientes de los menores tener visitas con el menor, con el objeto de fortalecer los vínculos familiares. 2.- Se incorpora expresamente el derecho de los abuelos a tener régimen de relación directa y regular con sus nietos. El tribunal, al fijar el régimen, siempre deberá velar por el interés superior del niño, y de esta manera evitará extremos como que el nieto tenga que pasar todos los fines de semanas con distintas personas. Los familiares se adecuarán al interés superior del niño. 3.- El resto de los parientes podrán seguir invocando el art. 48 inciso final. Art. 48 inc. Fine Ley 16.618: ( ) El juez, luego de oír a los padres y a la persona que tenga el cuidado personal del menor, podrá conferir derecho a visitarlo a los parientes que individualice en la forma y condiciones que determine, cuando parezca de manifiesto SOH 9
la convivencia para el menor; y podrá, asimismo, suprimirlo o restringirlo cuando pudiera perjudicar su bienestar. ART. 244 ART. 244 La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad. TÍTULO X DE LA PATRIA POTESTAD Párrafo 1 Reglas Generales La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. A falta de acuerdo, toca al padre y a la madre en conjunto el ejercicio de la patria potestad. Con todo, los padres podrán actuar indistintamente en los actos de mera conservación. Respecto del resto de los actos, se requerirá actuación conjunta. En caso de desacuerdo de los padres, o cuando uno de ellos esté ausente o impedido o se negare injustificadamente, se requerirá autorización judicial. En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez Actualmente, cuando la madre y el padre viven juntos, la patria potestad la tiene el padre, lo que trae problemas en la práctica (el ejemplo más frecuente es la administración de cuentas de ahorro, trámite que no puede ser hecho por la madre, sino que debe hacerlo el padre). La norma establece que ambos padres ejercerán en conjunto la patria potestad, salvo en lo que se refiera a actos de mera conservación, en los cuales pueden actuar de forma indistinta. SOH 10
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres. ART. 245 ART. 245 Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente. podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo señalado en el inciso primero. En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los padres. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, o por ambos, de conformidad al artículo 225. Sin embargo, por acuerdo de los padres o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse la patria potestad al otro padre o radicarla en uno de ellos si la ejercieren conjuntamente. Además, basándose en igual interés, los padres podrán ejercerla en forma conjunta. Se aplicarán al acuerdo o a la resolución judicial las normas sobre subinscripción previstas en el artículo precedente. En el ejercicio de la patria potestad conjunta, se aplicará Se permite que el juez o los padres cambien la titularidad de la patria potestad, o bien que la compartan (esto solo por acuerdo). SOH 11
lo establecido en el inciso tercero del artículo anterior. ART. 42 ART. 42 Para los efectos del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3.º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. LEY DE MENORES Nº 16.618 Para el solo efecto del artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1.º Cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2.º Cuando padecieren de alcoholismo crónico; 3.º Cuando no velaren por la crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4.º Cuando consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio; 5.º Cuando hubieren sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6.º Cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7.º Cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material. El artículo establece los criterios que debe tomar en cuenta el juez al momento de decretar la inhabilidad de los padres. En la práctica, se ha extendido a situaciones diferentes, por lo que la modificación deja claro que dichos criterios únicamente pueden ser aplicados para interpretar dicha norma. SOH 12
LEY DE MATRIMONIO CIVIL Nº 19.947 ART. 21 ART. 21 Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. Capítulo III De la separación de los cónyuges Párrafo 1º De la separación de hecho Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. En este mismo acuerdo, los padres podrán convenir un régimen de cuidado personal compartido. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables. Se incluye en la ley de Matrimonio Civil la posibilidad de que los padres ejerzan el cuidado personal de forma compartida cuando se separan, haciéndolo consistente con la modificación al Código Civil. SOH 13