LA REFORMA DE LA LEY PENAL DEL MENOR POR LA LO 8/2006

LA REFORMA DE LA LEY PENAL DEL MENOR POR LA LO 8/2006 Magistrada. Profesora Titular de Derecho Penal en excedencia La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ha sido objeto de varias reformas desde su entrada en vigor, siendo la producida por la LO 8/2006, que examinamos en este estudio, la última de ellas. Como las anteriores, responde al fin político-criminal de endurecer la respuesta penal frente al menor que delinque. Este propósito se persigue, a grandes rasgos, mediante la elevación del límite máximo de duración de la medida de internamiento en régimen de cerrado, su extensión a un mayor número de supuestos, que incluyen la comisión de cualquier delito grave o por medio de un grupo o asociación criminal, la exclusión definitiva de la posibilidad de aplicación del Derecho Penal juvenil a los mayores de 18 y menores de 21 años, y la posibilidad de cumplimiento de las medidas juveniles a partir de la mayoría de edad en centros penitenciarios de adultos. Otra novedad destacable es la introducción de la medida de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sin duda pensando en casos de violencia dentro de la familia o de acoso escolar. 13

SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN: EL SENTIDO DE LA REFORMA DE LA LO 8/2006. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL JUVENIL: EL DEBATE ACERCA DE LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS DIFERENTES REGULACIONES DE LA CUESTIÓN. 3. NOVEDADES EN EL ÁMBITO PENAL SUSTANTIVO DE LA LEY. 3.1. Introducción. 3.2. El sistema de medidas. 3.3. La nueva regulación de la medida de internamiento en régimen cerrado. 3.4. Imposición de medidas en supuestos de concurso de delitos. 4. Cambios en el ámbito del proceso. 4.1. La nueva posición de la víctima en el proceso. 4.2. La reforma del trámite para la exigencia de la responsabilidad civil. 4.3. Recurso de casación para la unificación de doctrina. 4.4. Medidas cautelares. Otros aspectos del proceso reformados. 5. NOVEDADES EN MATERIA DE EJECUCIÓN. LA EJECUCIÓN DE MEDIDAS DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO EN CENTROS PENITENCIARIOS DE ADULTOS. DIFERENTES HIPÓTESIS Y CUESTIONES DE COMPETENCIA. 14

1. INTRODUCCIÓN: EL SENTIDO DE LA REFORMA DE LA LO 8/2006 Con la LO 8/2006 (1) tiene lugar la última de las sucesivas reformas que en un periodo relativamente breve de tiempo han ido cambiando el perfil de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORRPM). En efecto, en sólo 6 años la ley ha sido reformada en tres ocasiones, además de esta última mediante las LL.OO. 7/2000 ésta incluso antes de entrar en vigor la ley original y 15/2003 (2), teniendo todas ellas como hilo conductor desde un punto de vista político criminal el endurecimiento de la respuesta penal frente al menor que delinque, además de la modificación de otras cuestiones por razones técnicas. La segunda reforma ya marcaba el camino de la que ahora tratamos en este estudio: conforme a la disposición adicional sexta de la LORRPM, introducida por la LO 15/2003, «el Gobierno impulsará las medidas orientadas a sancionar con más firmeza y eficacia los hechos delictivos cometidos por personas que, aun siendo menores, revistan especial especial gravedad, tales como los previstos en los artículos 138, 139, 179 y 180 del Código Penal. A tal fin se establecerá la posibilidad de prolongar el tiempo de internamiento, su cumplimiento en centros en los que se refuercen las medidas de seguridad impuestas y la posibilidad de su cumplimiento a partir de la mayoría de edad en centros pe- 1. LO 8/2006 de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. 2. Nos referimos a la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y la LO 8/2006 de 4 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. La LORRPM también fue modificada, aunque no en lo referente al sistema de medidas, por la Ley Orgánica 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. 15

nitenciarios». La LO 8/2006 comienza en su Exposición de Motivos recordándonos ese singular mandato para justificar las reformas que introduce, además de invocar también en su apoyo un supuesto aumento de las cifras de delincuencia juvenil (3), cuya realidad ha sido muy cuestionada a tenor de las propias estadísticas oficiales (4). Antes de entrar a considerar las principales novedades que la LO 8/2006 introduce, queremos brevemente poner de manifiesto las líneas generales de nuestro sistema de justicia penal juvenil, pues ello nos va permitir enjuiciar con mayor fundamento la reforma en línea endurecedora de éste que se produce por la norma que comentamos. La LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor (en adelante LORRPM) supuso un punto de inflexión en nuestro Derecho en el modelo de tratamiento del menor que delinque: con ella se abandona el modelo tradicional de justicia penal juvenil, denominado «de protección» o «tutelar», que inspiró las leyes anteriores, por el denominado modelo «de justicia» o «educativo-responsabilizador», propugnado desde aproximadamente los años 70 en la doctrina y en instrumentos internacionales como la Convención de derechos del niño de 1989 de las Naciones Unidas (y anteriormente en las conocidas como Reglas Beijing «Conjunto de reglas mínimas de las Naciones Unidas relativas a la administración de justicia para menores» de 1985) (5). El sistema de protección o tutelar es característico de las primeras jurisdicciones de menores, constituidas a finales del siglo XIX; aunque en otros países de nuestro entorno jurídico fue abandonado hace tiempo, en torno a los años 70 del siglo XX, en nuestro ordenamiento pervivió prácticamente hasta la ley vigente. Informa de este modo toda la legislación española de menores, in- 3. Se dice concretamente que «estadísticas revelan un aumento considerable de delitos cometidos por menores, lo que ha causado gran preocupación social y ha contribuido a desgastar la credibilidad de la Ley por la sensación de impunidad de las infracciones más cotidianas y frecuentemente cometidas por estos menores, como son los delitos y faltas patrimoniales. Junto a esto, debe reconocerse que, afortunadamente, no han aumentado significativamente los delitos de carácter violento, aunque los realmente acontecidos han tenido un fuerte impacto social». 4. Cfr. el «Voto particular que formulan los vocales Fernando Salinas Molina, Félix Pantoja García, Alfons López Tena, y Monserrat Comas de D Argemir i Cendra al punto i.28.º del orden del día de la sesión plenaria de fecha 23 de noviembre de 2005». 5. Sobre los modelos de justicia juvenil cfr. ampliamente nuestro estudio SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: Minoría de edad penal y Derecho Penal juvenil, Granada, 1998, pp. 97 y ss., con ulteriores referencias bibliográficas. 16

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 cluidas las precedentes leyes de 1948 y 1992 (6). Su punto de partida es el de negar por completo la imputabilidad del menor y por tanto su responsabilidad penal, y entender entonces que la respuesta al delito juvenil es la medida de corrección y seguridad, a concretar en atención a la peligrosidad del menor y a sus necesidades educativas y de corrección. Bajo este designio aparentemente atractivo de protección y corrección del menor, lo cierto es que éstos quedaban sustraídos del sistema de garantías propio del Derecho Penal y Procesal de los adultos. Con respecto a este último, el proceso al que se sometía al menor no cumplía las garantías del debido proceso en Derecho. Y desde el punto de vista penal sustantivo la medida fundamental es el internamiento en un centro reformatorio por tiempo indeterminado, lo que incumple tanto el principio de legalidad penal, ante la indeterminación de la sanción, como el principio de proporcionalidad con la gravedad del delito cometido. En 1967 una sentencia del Tribunal Supremo norteamericano en el caso In re Gault declara inconstitucional el sistema de justicia de menores allí vigente y reclama la aplicación a los menores de las garantías del debido proceso en Derecho, iniciándose así un cambio en el sistema de justicia juvenil que también experimentan los países europeos de nuestro entorno. En España se produjeron mucho más tarde, también a raíz de una sentencia del Tribunal Constitucional, la STC 36/1991, de 14 de febrero, que declara inconstitucional varios artículos de la entonces vigente ley de 1948 (en particular el art. 15, contrario a los principios del debido proceso en Derecho constitucionalizados en el art. 24 CE) y obliga a su reforma, que se produce con LO 4/1992, que precede a la actual. El nuevo modelo que ya plenamente acoge la LORRPM de 2000 se conoce en la doctrina como de «justicia» o «educativo-responsabilizador» (7). En lo que respecta al proceso, supone reconocer al menor las garantías del debido pro- 6. Nos referimos a la Ley de Tribunales Tutelares de Menores (LTTM) (Texto refundido aprobado por Decreto de 11 de junio de 1948) y a la LO 4/1992, de 5 de junio, de reforma de la Ley reguladora de la competencia y el procedimiento de los Juzgados de Menores (reforma ampliamente la LTTM de 1948, que ahora pasa a llamarse LO Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores), textos que regularon la justicia penal juvenil en nuestro país antes de la vigente ley. 7. Con respecto al denominado modelo educativo responsabilizador cfr. más ampliamente SÁNCHEZ GAR- CÍA DE PAZ, I.: Minoría de edad penal y Derecho Penal juvenil, ob. cit., pp. 107 y ss., y con respecto al diseño del sistema de medidas en la ley a nuestro estudio «La nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor», en Actualidad Penal, 2000, núm. 33, pp. 699 y ss. (715 y ss.). 17

ceso en Derecho, que rigen en el Derecho Penal de adultos (derecho a un proceso contradictorio, derecho de defensa, principio acusatorio, etc.). Con respecto al Derecho Penal sustantivo, la responsabilidad del joven pasa a primer plano y el hecho cometido será, junto con las necesidades educativas del menor, el punto de referencia del proceso y de las medidas a aplicar. De ahí la denominación del modelo como «educativo-responsabilizador»: el componente de exigencia de responsabilidad proporcionada al hecho y el componente educativo son los dos que marcan la respuesta al menor que delinque. Si bien pervive la orientación educativa del modelo anterior, el reconocimiento del menor como sujeto de derechos determina la intervención del principio de proporcionalidad entre la sanción y el hecho cometido y la exclusión de las sanciones de duración indeterminada. Debe recordarse que la ley penal juvenil española, pese a situarse dentro del modelo educativo-responsabilizador dominante en el ámbito comparado, no establece como es común en éste un sistema de doble vía pena juvenil y medida de corrección y seguridad (8), sino que diseña como única respuesta al delito cometido por jóvenes un sistema de medidas, como las leyes decimonónicas. En el Derecho Comparado sin embargo de forma abrumadoramente dominante se contempla la pena juvenil (así en Francia, Alemania, Inglaterra, Austria, Suiza, Italia, Portugal, Gran Bretaña, etc.) como una de las posibles consecuencias de la comisión de delitos por un menor, al menos para los delitos de cierta gravedad y los que se sitúan en una franja de edad más próxima a la mayoría de edad penal, junto a otras posibles consecuencias como son medidas correctivas y educativas y las propias de tratamiento para los absolutamente inimputables. Ya nos hemos pronunciado en contribuciones anteriores a las que nos remitimos sobre la verdadera naturaleza de verdaderas penas juveniles de la mayoría de las medidas que prevé la ley penal juvenil española, en cuanto los criterios de determinación de las mismas establecidos en la propia ley (arts. 7, 8 y 9) son los propios de las penas (proporcionalidad con la grave- 8. El Anteproyecto de ley penal juvenil española de 1994 (inspirado en la ley penal juvenil alemana) también contempló las penas juveniles, para desaparecer en Proyectos posteriores que precedieron a la ley vigente. Cfr. un estudio del Derecho Comparado en la materia en SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: Minoría de edad penal y Derecho Penal juvenil, ob. cit., pp. 43 y ss.; y más recientemente VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C.: Derecho penal juvenil europeo, Madrid, 2005. 18

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 dad del hecho cometido y con la culpabilidad, aunque complementariamente se añada el interés del menor) (9), y más aún sobre la conveniencia de 9. El artículo 7.3 LORRPM (el texto presenta ligeras modificaciones no relevantes después de la LO 8/2006) articula dos criterios básicos. El primero «la prueba y valoración jurídica de los hechos», lo que nos remite a un criterio de proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido. En segundo lugar debe atenderse a «la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad del menor», puestos de manifiesto sobre todo en los informes del Equipo técnico. Todas estas circunstancias de carácter personal e individual a considerar no son otras que las tenidas en cuenta en la valoración de la culpabilidad de una persona. Únicamente en la referencia final del precepto al «interés del menor» encontramos la atención a las necesidades de prevención especial. Las reglas de aplicación de las medidas continúan, con previsiones más específicas, en el art. 9 LORRPM, donde nuevamente vemos implícitos los criterios de proporcionalidad, con la gravedad del hecho y con la gravedad de la culpabilidad: a. Son claramente reglas de proporcionalidad de la medida con la gravedad del hecho las siguientes: si el hecho es calificado de falta, sólo se pueden imponer determinadas medidas enumeradas en el 9.1, todas ellas de menor gravedad; la medida más grave, la de internamiento en régimen cerrado, sólo puede imponerse cuando se trata de delitos graves, o en la comisión del hecho se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas, o se ha actuado en el marco de un grupo o una asociación criminal (9.2); con esta medida de internamiento en régimen cerrado no pueden sancionarse las acciones u omisiones imprudentes (9.4). b. También es considerada la proporcionalidad con la culpabilidad al tenerse en cuenta decisivamente la edad del autor, mayor o menor de 16 años, a la hora de determinar el plazo máximo de duración de las medidas, en particular de la de internamiento en régimen cerrado. La mayor edad no indica mayor peligrosidad, sino mayor madurez, luego capacidad de comprensión del injusto y de acomodación del comportamiento a esa comprensión, esto es, mayor culpabilidad. La atención a criterios de proporcionalidad con la gravedad del hecho y de la culpabilidad nos indica que estamos ante verdaderas penas; pero también el establecimiento del interés del menor como otro criterio determinante de su elección nos hace ver que estamos ante penas juveniles, diferenciadas de las propias del Derecho Penal de adultos. En nuestra opinión el legislador español ha querido en esta materia tan sensible como es la de los menores ser políticamente correcto y evitar el nombre de pena. A lo largo de toda la ley se observa un intento de esconder a través del manejo del lenguaje el hecho de que verdaderamente se exige responsabilidad penal al menor. Todo ello como ya pusimos de manifiesto con relación a la redacción original de la ley en SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: Minoría de edad penal y Derecho Penal juvenil, ob. cit., pp. 107 y ss., y con respecto al diseño del sistema de medidas en la ley en nuestro estudio «La nueva ley reguladora de la responsabilidad penal del menor», ob. cit., pp. 721 y s. Sobre las reglas de aplicación de las medidas antes de las últimas reformas cfr. más ampliamente la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, por la que se regula la responsabilidad penal de los menores, apdo. V.3 y, con ulteriores referencias bibliográficas, cfr. entre otros BOLDOVA PASAMAR, M.A.: «Principales aspectos sustantivos del nuevo Derecho Penal juvenil español», en DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., ROMEO CASABONA, C.M., GRA- CIA MARTÍN, L. e HIGUERA GUIMERÁ, J.F. (eds.): La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. J. Cerezo Mir, Madrid, 2002, pp. 39 y ss. (46 y ss.); GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./CUERDA AR- NAU, M.L.: «Derecho penal de menores: criterios generales de aplicación de las medidas», en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L./TAMARIT SUMALLA, J.M. y GÓMEZ COLOMER, J.L.: Justicia penal de menores y jóvenes. (Análisis sustantivo y procesal de la nueva regulación), Valencia, 2002, pp. 79 y ss. (en particular 105 y ss.); CUE- LLO CONTRERAS: El nuevo Derecho penal de menores, Civitas, 2000, pp. 53 y ss.; y CRUZ MÁRQUEZ, B.: Educación y prevención general en el Derecho Penal de menores, Madrid, 2006, pp. 129 y ss. 19

que aparecieran con esta denominación. Lo que no se menciona en ningún momento como criterio de determinación de las medidas es la peligrosidad del menor, que es fundamento y regla de medida de las medidas de corrección y seguridad. Para el modelo educativo-responsabilizador la respuesta frente al menor que delinque ha de partir de su semi-imputabilidad, de su capacidad limitada de culpabilidad: en cuanto reconocemos cierta capacidad de culpabilidad al menor, una de las posibles reacciones, junto a la medida, tiene que ser la pena, más precisamente la pena juvenil (10). Se trata de una «pena» porque ha de tratarse de una sanción penal que tenga como uno de sus puntos de referencia la proporcionalidad con la gravedad del hecho cometido y la culpabilidad. Y una pena «juvenil» porque presenta características especiales que la diferencian de la pena de los adultos en atención a la situación particular de los sujetos a que se dirige, singularmente la acentuación de los fines de prevención especial, en el sentido de educación, al tratarse de sanciones dirigidas a personas en proyecto, en fase de formación y crecimiento personal (11). 10. También favorable a la posibilidad de imponer penas en el ámbito del Derecho Penal juvenil específicas del mismo, diversas de las aplicables al adulto se manifiesta SILVA SÁNCHEZ, J.M.: El régimen de la minoría de edad penal (artículo 19)», en El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, pp. 159 y ss (179 y s. y 185); y GONZÁLEZ ZORRILLA, C. «Minoría de edad penal., imputabilidad y responsabilidad», Documentación jurídica (Ministerio de Justicia) núms. 37/40, v. 1, Madrid, 1973, pp. 163 y ss. (179). 11. Como hemos mantenido en estudios anteriores ya citados estas características, que no se limitan a su menor gravedad no es simplemente una pena atenuada, como es el caso de otros semi-inimputables adultos, son las siguientes: a. En el momento de su diseño por el legislador debe atenderse a que, aun teniendo un significado de sanción, sean idóneas como instrumento educativo. Procede entonces establecer que aquellas privativas de libertad, sobre todo en régimen cerrado, se apliquen restrictivamente, reconociendo alternativas a su ejecución y potenciando penas de otra naturaleza, preferentemente con contenido educativo: amonestación, realización de tareas sociales, participación en programas educativos, etc. Cuando se recurra a la privación de libertad, debe tener preferencia su cumplimiento ambulante o en régimen abierto o en el medio familiar (arresto domiciliario de fin de semana); cuando el ingreso en un centro cerrado sea inevitable, éste debe ser especial para jóvenes. b. En el momento de su imposición por el juez debe ser seleccionada y determinada en su gravedad teniendo en cuenta no sólo la proporcionalidad con el hecho cometido, sino también consideraciones de prevención especial en el sentido de educación, atendiendo así a las necesidades de reeducación del menor. A diferencia de la pena del adulto, donde la atención a criterios de prevención especial en su modulación está muy restringida (prácticamente a los supuestos de suspensión y sustitución de penas de poca gravedad), en la selección y determinación de la pena juvenil deben intervenir siempre y con peso específico. c. Finalmente, en el momento de la ejecución la orientación a la reeducación y reinserción del menor ha de ser determinante, lo que pasa por la previsión de centros de cumplimiento adecuados y con los medios materiales y personales precisos, cuando se trata de modalidades de pena juvenil que los exijan (como, por ejemplo, el internamiento en régimen abierto o cerrado). 20

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 Estimamos que esta situación de claro fraude de etiquetas debe subsanarse, adoptando para las sanciones que tengan naturaleza punitiva en el momento de la imposición (otra cosa es la ejecución) la denominación de pena juvenil o bien otra que exprese la naturaleza de sanción, al menos en parte, de la consecuencia impuesta (12). A nuestro juicio hablar en este terreno de medidas contribuye en parte a esa cierta sensación de impunidad que existe en una buena parte de la sociedad con respecto a los delitos cometidos por menores y que abona demandas de mayor punitivismo, respondidas por el legislador mediante reformas endurecedoras injustificadas en su mayor parte desde la perspectiva de los fines de prevención especial que inspiran la LORRPM como las introducidas por la LO 7/2000 y la reciente LO 8/2006 que comentamos. Reformas que a nuestro juicio podrían haberse evitado clarificando en el sentido indicado la respuesta del ordenamiento al delito juvenil. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY PENAL JUVENIL: EL DEBATE ACERCA DE LA VIGENCIA TEMPORAL DE LAS DIFERENTES REGULACIONES DE LA CUESTIÓN El ámbito de aplicación de la ley penal juvenil es el correspondiente a los jóvenes de entre 14 y 18 años. El límite inicial de aplicación del Derecho Penal de adultos (o límite máximo de aplicación del Derecho Penal juvenil) se sitúa en los 18 años, de acuerdo con el art. 19 del Código Penal, según el cual «los menores de 18 años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código», remitiéndose su tratamiento, en caso de delinquir, a lo que dis- 12. También partidarios de la naturaleza punitiva de la mayoría de las medidas de la LORRM, entre otros CERE- ZO MIR, J.: Curso de Derecho penal español. Parte general, III, Teoría jurídica del delito/2, Madrid, 2001, p. 93; GARCÍA PÉREZ, O.: «La evolución del sistema de justicia juvenil. La Ley de Responsabilidad penal del menor de 2000 a la luz de las directrices internacionales», en Actualidad Penal, núm. 32, 2000, pp. 673 y ss. (686 y ss.); BOLDOVA PASAMAR, M.A. en L. GRACIA MARTÍN (coord.): Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Valencia, 2.ª ed., 2000, p. 371; LANDROVE DÍAZ, G.: Derecho Penal de menores, Valencia 2001, pp. 17 y 161 y ss.; ALASTUEY DOBÓN, M.C.: «El Derecho Penal de menores: evolución y rasgos esenciales de la LO 5/2000» en DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., ROMEO CASABONA, C.M., GRACIA MARTÍN, L. e HIGUERA GUIMERÁ, J.F. (eds.): La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. J. Cerezo Mir, Madrid, 2002, pp. 1533 y ss. (1546 y ss.). Sobre el debate acerca de la naturaleza de las medidas juveniles cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: «Sobre el contenido y la evolución del Derecho penal español tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000», Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 4 (2001), pp. 9 y ss. (23 y ss. y 31 y ss.). 21

ponga una ley reguladora de la responsabilidad penal del menor. Y dicha ley fijó en 14 años la edad de comienzo de exigencia de responsabilidad penal conforme a sus disposiciones. Por debajo de los 14 años el menor quedaría completamente sustraído al Derecho Penal y sujeto únicamente a la adopción de medidas protectoras por parte de la administración conforme a la Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor (art. 1.1 LORRPM). La redacción inicial de la LORRPM marcaba finalmente una tercera franja de edad, entre los 18 y 21 años, en que cabía la aplicación excepcional la ley penal juvenil de cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 4 de la ley (13), todo ello de acuerdo con lo prevenido ya en el art. 69 del CPe (14). El sentido de esta norma es permitir la extensión excepcional del Derecho Penal juvenil a la categoría de los denominados en la doctrina y el Derecho Comparado «jóvenes adultos», en línea con la tendencia político-criminal dominante en este ámbito. De acuerdo con ésta, la responsabilidad penal del joven adulto debe articularse en principio dentro del Derecho Penal de adultos, si bien con matices que no deben limitarse a disposiciones de atenuación de la pena, sino que es preciso permitir una mayor entrada de las soluciones del Derecho Penal juvenil con respecto a las sanciones a imponer y su modo de ejecución. Todo ello en atención al espacio intermedio de desarrollo psicológico en que se encuentra, entre la juventud y la edad adulta, y a las particulares circunstancias de los jóvenes de esta edad en las sociedades occidentales desarrolla- 13. «Artículo 4. Régimen de los mayores de 18 años. 1. De conformidad con lo establecido en el art. 69 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, la presente Ley se aplicará a las personas mayores de 18 años y menores de 21 imputadas en la comisión de hechos delictivos, cuando el Juez de Instrucción competente, oídos el Ministerio Fiscal, el letrado del imputado y el equipo técnico a que se refiere el art. 27 de esta Ley, así lo declare expresamente mediante auto. 2. Serán condiciones necesarias para la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior las siguientes: 1.ª Que el imputado hubiere cometido una falta, o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, tipificados en el Código Penal o en las leyes penales especiales. 2.ª Que no haya sido condenado en sentencia firme por hechos delictivos cometidos una vez cumplidos los 18 años. A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos o faltas imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o que debieran serlo con arreglo a lo dispuesto en el art. 136 del Código Penal. 3.ª Que las circunstancias personales del imputado y su grado de madurez aconsejen la aplicación de la presente Ley, especialmente cuando así lo haya recomendado el equipo técnico en su informe». 14. El art. 69 CPe establece la posibilidad de aplicar la ley penal juvenil al mayor de 18 y menor de 21 años que cometa un hecho delictivo, en los casos y con los requisitos que ésta disponga. 22

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 das como la nuestra, como es el retraso de la iniciación de la vida adulta debido a circunstancias sociales, económicas y culturales que aparecen en las últimas décadas (15). La disposición citada, sin embargo, no llegó a entrar en vigor al tiempo que el resto de la ley. Inicialmente quedó en suspenso por un plazo de 2 años a tenor de la Disposición Transitoria única de la LO 9/2000, de 22 de diciembre, sobre medidas urgentes para la agilización de la Administración de Justicia, por la que se modifica la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, prorrogándose sucesivamente esta situación por la Disposición Transitoria Única de la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de Modificación del Código Penal y del Código Civil sobre sustracción de menores. Esta última establecía que «Se suspende la aplicación de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en lo referente a los infractores de edades comprendidas entre los 18 y 21 años, hasta el 1 de enero de 2007». Finalmente la reforma que comentamos suprime definitivamente la posibilidad apuntada al modificar por otro que nada tiene que ver con el anterior el contenido del art. 4, indicándose así en la Exposición de Motivos sin más motivación. Lo cierto, sin embargo, es que, indudablemente por un descuido del legislador, entre el fin de la última prórroga de la suspensión de vigencia del precepto, el día 1 de enero de 2006, y la fecha de entrada en vigor de la ley que lo suprime, el 5 de febrero (16), nos encontramos con un periodo de poco más de un mes en que sí ha estado vigente, suscitándose múltiples interrogantes sobre las consecuencias de esta vigencia, tanto a los efectos de su aplicación durante el periodo indicado como de su posible aplicación retroactiva conforme al principio de retroactividad de la ley penal más favorable (art. 2.2 CPe). 15. Cfr. ampliamente sobre la categoría de los denominados «jóvenes adultos» desde un punto de vista político criminal, con referencia también a su tratamiento en el Derecho Comparado, nuestro estudio SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: Minoría de edad penal y Derecho Penal juvenil, ob. cit., pp. 117 y ss. y 167 y ss. 16. De acuerdo con la Disposición Final de la citada LO 8/2006, ésta entrará en vigor a los dos meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con excepción de la Disposición final primera, que lo hará al día siguiente de dicha publicación. Dado que tal publicación oficial se produjo el día 5 de diciembre de 2006 (B.O.E. núm. 290), la ley entró en vigor el día 5 de febrero de 2007. 23

La cuestión fue rápidamente abordada por los servicios técnicos de la Fiscalía General del Estado mediante Instrucción (FGE) núm. 5/2006, de 20-12-2006 (sobre los efectos de la derogación del artículo 4 de la ley orgánica 5/2000 de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los menores, prevista por ley orgánica 8/2006 de 4 de diciembre), que se pronuncia en el sentido de estimar que «dicha suspensión ha de entenderse tácitamente prorrogada hasta que gane vigencia formal la nueva norma», que el precepto nunca ha estado en vigor porque esa es la voluntad manifestada del legislador, y que entender lo contrario sería un fraude de ley prohibido conforme al artículo 6.4 del Código Civil. Concluye entonces que los representantes del Ministerio Fiscal «se opondrán en todo caso a la aplicación de dicho artículo 4 LORRPM, en su redacción derogada, informando negativamente los traslados que a tal efecto se les confieran, e interpondrán los recursos oportunos contra las resoluciones judiciales que lo apliquen». Esta interpretación acaba de ser avalada por una Sentencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2007 (núm. 502/2007), de la que es ponente F. Monterde Ferrer, que expresamente se pronuncia favorablemente sobre el criterio de la citada Instrucción, entendiendo que, ante el «craso error material del legislador», a tenor de su voluntad manifestada de supresión del precepto, «la suspensión ha de entenderse prorrogada tácitamente hasta que gane vigencia penal la nueva norma»; todo ello pese a que en el mismo Fundamento jurídico 2. de la sentencia se refiere a «el hecho de haber estado en vigor el texto hoy derogado en el corto periodo que va del 1 de enero al 5 de febrero de 2007». Lo cierto es que a nuestro parecer la existencia de lo que la Instrucción califica también de un «craso error del legislador» no puede modificar las reglas de vigencia de las normas jurídicas. De modo que no puede dejar de apreciarse que la norma efectivamente ha estado en vigor durante el breve periodo indicado (17), como también lo han entendido el Consejo General de la Abogacía (en su Circular núm. 2/2007) y la Audiencia Provincial de Madrid por Acuerdo unánime de los magistrados integrantes de las secciones de lo penal de 21de diciembre de 2006 (18). Luego es incuestionable su aplicabilidad respecto de hechos cometidos durante su vigencia. Otra cuestión diferente es la del alcance de su aplicación re- 17. Así también DOLZ LAGO, M.J., Comentarios a la legislación penal de menores, Madrid, 2007, pp. 44 y ss., sobre diferentes interpretaciones del precepto. 18. Cfr. Acta de la misma en Diario La Ley, núm. 6.667, de 8-3-2007. 24

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 troactiva en cuanto disposición más favorable a hechos cometidos con anterioridad. Debemos tener en cuenta que el artículo 4 no establece la aplicación directa de la ley penal juvenil a los jóvenes de entre 18 y 21 años, sino sólo cuando el Juez de Instrucción lo acuerde mediante auto, atendiendo a los presupuestos formales y materiales que el precepto establece. Estamos pues ante una aplicación que sólo puede decirse eventualmente en fase de instrucción, por lo que entendemos que su aplicación retroactiva sólo podrá tener lugar respecto de hechos aún en dicha fase del proceso o como mucho aún no definitivamente enjuiciados, pero que no podrá dar lugar a la revisión de ejecutorias. La Audiencia Provincial de Madrid en el Acuerdo indicado, pto. 3.º, se inclina por la segunda opción, al establecer que «el citado precepto no es de aplicación al joven condenado por sentencia firme con anterioridad al 1.1.2007, sí para el que cometa un ilícito durante el periodo de su vigencia o anteriormente, incluso aunque en el procedimiento haya recaído sentencia en primera instancia y esté pendiente de recurso» (19). 3. NOVEDADES EN EL ÁMBITO PENAL SUSTANTIVO DE LA LEY 3.1. INTRODUCCIÓN En lo que respecta al ámbito penal sustantivo, junto a la modificación relativa al ámbito personal de aplicación de la ley, tratado en el apartado anterior, el principal concierne a la medida más gravosa prevista, el internamiento en régimen cerrado. 3.2. EL SISTEMA DE MEDIDAS Con relación al catálogo de medidas susceptibles de imposición, las novedades, dejando de lado las que conciernen a la medida de internamiento en ré- 19. Sustancialmente coincidente DOLZ LAGO, M.J.: Comentarios a la legislación penal de menores, ob. cit., p. 45 y en La Ley, núm. 36, número monográfico, «Breve comentario sobre la discutida vigencia del anterior art. 4 de la Ley Penal del Menor». 25

gimen cerrado que después trataremos, son pocas. Recordemos que las medidas se tratan en el Título II de la LORRPM, donde el art. 7 nos proporciona una relación de las mismas, así como una breve definición de cada una, separándolas en dos grandes grupos: privativas [art. 7.1.a) a d)] y no privativas de libertad. Un desarrollo ulterior encuentran en los artículos 16 a 28 del Reglamento (Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores) (20). Estas son las modificaciones: Con respecto a la medida de internamiento terapéutico se establece la posibilidad de que sea cumplida alternativamente en régimen cerrado, semiabierto y abierto [art. 7.d)], triple modalidad de cumplimiento que sí se contemplaba ya para la medida de internamiento en régimen cerrado. Se incorpora al catálogo general de medidas no privativas de libertad la inhabilitación absoluta [art. 7.1.e) a ñ)]. Esta medida no figuraba en la relación inicial de la ley sino que se introdujo por la LO 7/2000, pensando en particular en los delitos de terrorismo (21). La reforma es consecuente con la nueva redacción dada al art. 579. 2 del Código Penal por el apartado 10.º del artículo 1.º de la LO 7/2000, relativo a la imposición de esta pena para delitos de terrorismo cometidos por adultos. El contenido de la entonces introducida Disposición Adicional 4.ª 2.c), último párrafo, pasa ahora al nuevo art. 10.3, conforme al cual en el caso de que el delito cometido sea alguno de los comprendidos en los artículos 571 a 580 del Código Penal (delitos de terrorismo), el Juez, sin perjuicio de las demás medidas que co- 20. Cfr. un estudio más amplio de ellas, entre otros, en DE URBANO CASTRILLO, E./DE LA ROSA CORTI- NA, J.M., Comentarios a la Ley Orgánica de responsabilidad penal del menor, Elcano, 2001, pp. 89 y ss.; vid. CERVELLÓ DONDERÍS, V./COLÁS TURÉGANO, A.: La responsabilidad penal del menor de edad, Madrid, 2002, pp. 101 y ss., 151 y ss. Recogiendo la última reforma cfr. DE LA ROSA CORTINA, J.M.: «Novedades en el sistema de justicia juvenil sobre las medidas imponibles y sus reglas de determinación», en La Ley, núm. 36, 2007, número monográfico, edición electrónica; y DOLZ LAGO, M.J.: Comentarios a la legislación penal de menores, ob. cit., pp. 109 y ss. 21. Esta medida nace y se configura con un marcado paralelismo con la pena de inhabilitación absoluta prevista para casos de terrorismo en el art. 579.2 CPe, que pasa a tener naturaleza de pena principal conjunta superando la situación precedente en que operaba en su caso como pena accesoria limitada a la extensión de la pena principal de prisión de diez o más años de duración (art. 55 CPe). Sobre los problemas interpretativos que suscita su aplicación práctica cfr. los criterios dados por la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2001, de 28 de junio, sobre la incidencia de las Leyes Orgánicas 7 y 9/2000, de 22 de diciembre, en el ámbito de la jurisdicción de menores, apdo. II.2. 26

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 rrespondan con arreglo a esta Ley, también impondrá al menor una medida de inhabilitación absoluta por un tiempo superior entre 4 y 15 años al de la duración de la medida de internamiento en régimen cerrado impuesta, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el menor. Se introduce como nueva medida la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez [art. 7.i)]. De acuerdo con el precepto esta medida impedirá al menor acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como a su domicilio, a su centro docente, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impedirá al menor establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Si esta medida implicase la imposibilidad del menor de continuar viviendo con sus padres, tutores o guardadores, el Ministerio Fiscal deberá remitir testimonio de los particulares a la entidad pública de protección del menor, y dicha entidad deberá promover las medidas de protección adecuadas a las circunstancias de aquél, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de Protección jurídica del menor. La introducción de estas medidas debe ponerse en relación con la previsión de una pena de similar contenido en el Derecho Penal de adultos, cuyo uso se ha visto potenciado por sucesivas reformas en materia de violencia de género, en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 y 2 del Código Penal. Se orienta a la tutela de la víctima de delitos contra las personas, particularmente de aquellos de lesiones, violencia doméstica y contra la libertad e indemnidad sexuales. La alusión al centro escolar como punto de referencia de esta medida de alejamiento se introdujo a sugerencia del Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la Ley hecho en 2005. En él se lamentaba que el texto del anteproyecto no hiciera mención como posible punto de referencia de la medida de alejamiento al centro educativo, escolar o de formación profesional, para el caso, desgraciadamente frecuente, de que la víctima sea precisamente otro menor en edad escolar, pensando en las conductas de acoso escolar que adquieran relevancia penal. Su aplicación en este contexto planteará los problemas que ya vislumbra el Consejo, el conflicto de 27

intereses entre agresor y víctima que comparten unos mismos recursos educativos, pues el alejamiento del acosador representará de hecho su expulsión del centro educativo, al que no podrá regresar en tanto no se alce la medida (22). Con respecto a los criterios que el Juez de Menores debe seguir para determinar la medida a imponer y su gravedad, establecidos en los artículos 7.2 a 4, 8, 9 y 10 LORRPM, se introducen múltiples cambios relativos a la duración máxima de la medida a imponer. a. Regla general. En términos generales rige la nueva regla del artículo 9.3, de acuerdo con la cual «la duración de las medidas no podrá exceder de 2 años, computándose, en su caso, a estos efectos el tiempo ya cumplido por el menor en medida cautelar, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.5 de la presente Ley. La medida de prestaciones en beneficio de la comunidad no podrá superar las 100 horas. La medida de permanencia de fin de semana no podrá superar los 8 fines de semana». Antes de la reforma estos límites máximos eran diferentes en función de la franja de edad en que se situaba el menor, 14-15 años o bien 16-18. Como vemos esos límites ahora se han unificado, excepto en lo que se refiere a delitos de particular gravedad conforme se indica a continuación. b. Excepción: delitos de particular gravedad. Cuando se trata de alguno de los delitos indicados en el art. 9.2, que son los delitos graves conforme al Código penal o las leyes penales especiales, o aquellos en cuya comisión se ha empleado violencia o intimidación en las personas o actuado con grave riesgo para su vida o su integridad física, o se ha actuado en el marco de un grupo o una asociación criminal, el art. 22. Cfr. el «Informe al anteproyecto de ley por el que se modifica la ley orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores», del CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, de 23 de noviembre de 2005, pp. 17 y s. En el mismo se continúa diciendo que «este conflicto se hace más notorio cuando se considera que el alejamiento puede compaginarse con la medida de libertad vigilada reforzada con supervisión de su obligatoria asistencia al centro docente correspondiente, en el caso de que el infractor se encuentre en edad de escolarización obligatoria. Es indudable que ambas medidas pueden resultar incompatibles en su ejecución si no se produce un cambio de centro del infractor». Y «en todo caso, es indudable que el mal menor vendrá representado por la salida del acosador del ámbito educativo en el que se produjo la infracción, correspondiendo a la comunidad y a las entidades educativas competentes proveer los recursos necesarios para asegurar la formación del menor infractor en otro centro en tanto se cumple la medida de alejamiento». 28

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 10 LORRPM establece ahora diferentes límites máximos de cumplimiento en atención a la edad para las medidas de internamiento en régimen cerrado, prestaciones en beneficio de la comunidad, permanencia de fin de semana y libertad vigilada (23). Dejando aparte la medida de internamiento en régimen cerrado, que tratamos a continuación: a. si el menor tiene 14 o 15 años la medida de prestaciones en beneficio de la comunidad, podrá durar hasta 150 horas, y 12 fines de semana la medida de permanencia de fin de semana; b. y si tiene 16 o 17 años podrá llegarse hasta 200 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de 16 fines de semana. 3.3. LA NUEVA REGULACIÓN DE LA MEDIDA DE INTERNAMIENTO EN RÉGIMEN CERRADO Con particular atención queremos detenernos en la regulación de la medida privativa de libertad de internamiento en régimen cerrado, que, en cuanto se trata de la más grave, viene a ser el termómetro del rigor de las leyes de justicia juvenil. A su regulación inicial en el art. 9.3.º y 4.º LORRPM se añadió por LO 7/2000, de 22 de diciembre, la efectuada en la Disposición Adicional 4.ª, que endurece la respuesta penal para delitos de particular gravedad como son los de homicidio, asesinato, violación, terrorismo y otros castigados con pena igual o superior a los 15 años de prisión (24). La reforma se hizo como respuesta in- 23. Recordamos que son en concreto los siguientes: a. Los hechos están tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales; b. Hechos tipificados como delito menos grave en cuya ejecución se ha empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas; c. Hechos tipificados como delito que se cometen en grupo o en los que el menor pertenece o actúa al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. 24. Cfr. críticos con la reforma, entre otros, GARCÍA RIVAS, N.: «Aspectos críticos de la legislación del menor», en Revista Penal, 2006, pp. 88 y ss. (103 y s.); GÓMEZ RIVERO, M.C.: «La nueva responsabilidad penal del menor: Las leyes orgánicas 5/2000 y 7/2000», en Revista Penal, núm. 9, 2002, pp. 3 y ss.; SILVA SÁNCHEZ, J.M., FELIP I SABORIT, D., ROBLES PLANAS, R. y PASTOR MUÑOZ, N.: «La ideología de la seguridad en la legis- 29

mediata a ciertos delitos de sangre de particular gravedad cometidos por menores que tuvieron amplio eco en los medios de comunicación y al aumento de la implicación de menores en actos de terrorismo callejero en el País Vasco. Tuvo una vocación de transitoriedad, a tenor de lo indicado en la Disposición Adicional 5.ª Pues bien, la LO 8/2006 lo que ha venido a hacer es incorporar al articulado, con pocas variaciones, las previsiones de la Disposición Adicional 4.ª (que a la vez desaparece con esta reforma), inicialmente contempladas como temporales en la ley que la introdujo y que ahora pasan a ser estables. De modo que la regulación de la medida de internamiento en régimen cerrado queda ahora como sigue después de la nueva redacción dada a los arts. 9 y 10 LORRPM. Por un lado, aumentan los supuestos en que puede imponerse. Si antes se limitaba a los delitos en cuya comisión se había utilizado violencia o intimidación en las personas o se había creado grave riesgo para la vida o integridad física de las personas, ahora es posible en los tres casos siguientes (art. 9.2): a. Los hechos están tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales. b. Tratándose de hechos tipificados como delito menos grave, en su ejecución se ha empleado violencia o intimidación en las personas o se ha generado grave riesgo para su vida o su integridad física de las mismas. c. Los hechos tipificados como delito se cometen en grupo o el menor pertenece o actúa al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedica a la realización de tales actividades (25). Este último supuesto, introducido en un intento de combatir la delincuencia protagonizada por bandas juveniles que con modelos y bajo enseñas im- lación penal española presente y futura», en DA AGRA, C. y otros (eds.): La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Barcelona, 2003, pp. 113 y ss.; BERNUZ BENEITEZ, M.J. «Justicia de menores española y nuevas tendencias penales (La regulación del núcleo duro de la delincuencia juvenil)», en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología RECPC 07-12 (2005), <http://criminet.ugr.es/recpc>, pp. 1 y ss. Y con respecto a la reforma de 2006 sobre esta cuestión DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L./BLANCO CORDE- RO, I.: «El enjuiciamiento de menores y jóvenes infractores en España», en Revue Electronique de la Asociation Internacional de Droit Pénal (ReAIDP/e-RIAPL), <www.penal.org>, 2006, pp. 1 y ss. (14 y ss. y 20). 25. Sobre los conceptos de asociación y de organización criminal cfr. ampliamente SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos y policiales, Ed. Dykinson y Ministerio del Interior, Madrid, 2005, pp. 27 y ss. 30

La reforma de la Ley Penal del Menor por la LO 8/2006 portadas de Latinoamérica parece proliferar de modo preocupante en el entorno de las grandes urbes, no deja de ser conflictivo. Pues indirectamente supone introducir una especie de agravante general por pertenencia a asociación criminal que no existe en el Derecho penal de adultos. Recordemos además que en lo que respecta a las conductas punibles la ley penal juvenil se remite por completo a las tipificadas en el Derecho Penal de adultos, donde ya figura el tipo penal de asociación criminal (arts. 515 y ss. del CPe) o la pertenencia a una asociación u organización criminal como agravante de delitos singulares, como, por ejemplo, el tráfico de drogas. De modo que estas previsiones son ya aplicables a los menores en todo caso, porque la ley penal juvenil toma sus presupuestos de hecho de aplicación del Código Penal (los tipos penales de su Parte Especial), estableciendo ella únicamente las consecuencias a imponer y las reglas de determinación de éstas. Por otra parte, la pertenencia a una asociación criminal es, en función de si es una asociación criminal común o terrorista, o si el sujeto es un dirigente o un mero integrante, un delito grave o menos grave. Cuando sea un delito grave ya cabe entenderlo incluido en el supuesto del apdo. 2.a) del art. 9, lo que ya autoriza la imposición de una medida de internamiento de particular gravedad. Y cuando sea delito menos grave también puede quedar incluido en el apdo. 2.b) del art. 9 si la banda comete delitos en cuya ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de éstas. Para el resto los supuestos, esto es, la mera pertenencia a banda no orientada a la comisión de delitos de las características anteriores, no está en absoluto justificado un tratamiento particularmente gravoso como el que dibujan el art. 9.2 y después el art. 10 LORRPM, resultaría contrario a los principios de proporcionalidad e igualdad. También se elevan los límites máximos de la medida de internamiento en régimen cerrado. De acuerdo con el artículo 10.1 LORRPM: a. Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere 14 o 15 años de edad, la medida podrá alcanzar 3 años de duración (26). 26. El límite se eleva también para otras medidas: si se trata de prestaciones en beneficio de la comunidad, dicho máximo será de 150 cincuenta horas, y de 12 fines de semana si la medida impuesta fuere la de permanencia de fin de semana. 31

b. Si al tiempo de cometer los hechos el menor tuviere 16 o 17 años de edad, la duración máxima de la medida será de 6 años (27). Para los casos en que el menor se sitúa en esta segunda franja de edad, los 16 o 17 años, y el hecho reviste «extrema gravedad» la medida de internamiento en régimen cerrado puede alcanzar aún mayor duración, pues se establece que el Juez deberá imponer un internamiento de estas características de 1 a 6 años, complementado sucesivamente con otra medida de libertad vigilada con asistencia educativa hasta un máximo de 5 años. Además sólo podrá hacerse uso de lo dispuesto en los artículos 13 y 51.1 de la Ley Orgánica, que regulan la modificación de la medida impuesta, una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la medida de internamiento. El concepto indeterminado de «extrema gravedad» no tiene ulterior desarrollo en la ley, excepto lo dispuesto en el último párrafo del artículo 10.1 originalmente, antes de la ultima reforma, en el artículo 9.5.ª último párrafo, conforme al que, a los efectos previstos en el párrafo anterior, se entenderán siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia. Esta previsión nos parece muy desafortunada. Si la agravante de reincidencia ya suscita importantes reparos por todos conocidos en el ámbito del Derecho penal de adultos, éstos se multiplican en un Derecho penal como es el juvenil orientado a la reeducación, sobre todo cuando se prevé un marco operativo tan amplio a la agravación, que puede convertir en delito de «extrema gravedad» con las consecuencias que ello comporta incluso hechos constitutivos de delito menos grave. Como ha señalado García Rivas, la disposición contradice la doctrina constitucional sobre la agravante de reincidencia, que la considera compatible con la Constitución siempre que la agravación de la pena que determine no signifique superar el límite máximo del marco legalmente previsto (28). 27. Con respecto a otras medidas el nuevo límite es el siguiente: 200 horas de prestaciones en beneficio de la comunidad o permanencia de 16 fines de semana. 28. Nos manifestamos ya críticamente al respecto en SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I.: «Alternativas al Derecho penal del enemigo desde el Derecho penal del ciudadano», en CANCIO MELIÁ, M./GÓMEZ-JARA DÍEZ, C. (dir.), Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, editoriales BdeF (Buenos Aires-Montevideo) y Edisofer (Madrid), 2006, 2 vols., vol. 2, pp. 845 y ss. (884). Muy crítico también GARCÍA RIVAS, N.: «Aspectos críticos de la legislación del menor», ob. cit., pp. 100 y ss. 32