C H Á V A R R I Y M U Ñ O Z a b ogados Boletín Derecho Mercantil / Febrero 2013 INDICE Legislación Adopción por parte de la Comunidad Europea de un plan de acción que resume las futuras iniciativas en los ámbitos del Derecho de Sociedades y el Gobierno corporativo. Se modifica la parte II del anexo I de la Ley 6/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Jurisprudencia Impugnación del acuerdo de la Junta de socios que dispensa al administrador de la prohibición de competencia del art. 65.1 LSRL. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 19 de diciembre de 2012: Artículo estatutario en SL sobre asistencia y voto en Junta General por videoconferencia. LEGISLACIÓN ADOPCIÓN POR PARTE DE LA COMUNIDAD EUROPEA DE UN PLAN DE ACCIÓN QUE RESUME LAS FUTURAS INICIATIVAS EN LOS ÁMBITOS DEL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL GOBIERNO CORPORATIVO El pasado mes de diciembre de 2012, la Comisión Europea publicó un Plan de acción sobre futuras iniciativas en los ámbitos del Derecho de sociedades y el gobierno corporativo en la Unión Europea, ante la necesidad de que dicha normativa asegure que las empresas sean más competitivas y sostenibles. El Plan de acción contempla como objetivos fundamentales: Aumentar el nivel de transparencia entre las empresas y sus accionistas a fin de mejorar el gobierno corporativo. En este sentido, podemos destacar medidas como: www.chmabogados.es Febrero 2013 / Boletín Derecho Mercantil 1
- Incrementar la transparencia de las empresas en lo que respecta a la diversidad de su consejo de administración y las políticas de gestión de riesgos; - Mejorar la información sobre el gobierno corporativo; - Una mejor identificación de los accionistas por los emisores; - Un reforzamiento de las normas de transparencia de los inversores institucionales sobre sus políticas de voto y compromiso. Iniciativas encaminadas a fomentar y facilitar el compromiso de los accionistas a largo plazo, como: - Una mayor transparencia en las políticas de remuneración y la remuneración individual de los administradores, así como derecho de voto de los accionistas sobre dicha política de remuneración; - Mejorar la supervisión de los accionistas sobre las transacciones entre la empresa y sus directivos o accionistas de control; - Mejorar la normativa sobre las empresas que prestan servicios a los accionistas, principalmente en servicios como el asesoramiento de voto (proxy advisors) de tal manera que haya más transparencia y evitar los conflictos de intereses. - Facilitar la cooperación de los accionistas en los asuntos de gobierno corporativo. Simplificar las operaciones transfronterizas de las empresas europeas, para estimular su crecimiento y competitividad: - Iniciativas sobre el cambio transfronterizo de los domicilios sociales de las empresas. - Mejorar la normativa sobre fusiones y escisiones transfronterizas de empresas. - Impulsar la propuesta de estatuto de la empresa privada europea. - Transparencia en la información disponible sobre grupos y reconocimiento del concepto de "interés de grupo". Anejo a todo lo anterior, el Plan de acción de la Comisión Europea prevé la codificación de de las grandes directivas sobre Derecho de sociedades en un único instrumento, lo que provocará que sea más accesible y comprensible. Se prevé que se adopten durante el ejercicio 2013 la mayoría de las iniciativas, si bien, las concernientes a la simplificación de las operaciones transfronterizas, se prevé sólo su análisis y estudio, y dependiendo de éstos tendrá lugar dicha adopción. SE MODIFICA LA PARTE II DEL ANEXO I DE LA LEY 16/2011, DE 24 DE JUNIO, DE CONTRATOS DE CRÉDITO AL CONSUMO Mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se derogaba la Directiva 87/102/CEE del Consejo. El artículo 32 de dicha ley, transpuso a nuestro ordenamiento jurídico el artículo 19 de la referida Directiva, estableciendo el procedimiento para el cálculo de la tasa anual equivalente de los contratos de crédito al consumo, así como los supuestos básicos de los que partir para dicho cálculo. Asimismo, en su apartado 5 remite a los supuestos www.chmabogados.es Febrero 2013 / Boletín Derecho Mercantil 2
adicionales a los que se podrá acudir en caso necesario, y que se encuentran recogidos en la parte II del anexo I. La experiencia adquirida por los Estados Miembros con la aplicación de la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, ha puesto de manifiesto que los supuestos establecidos en la parte II del anexo I de dicha Directiva no son suficientes para calcular la tasa anual equivalente de manera uniforme y, además se encuentran en una situación desfasada con respecto a la situación comercial del mercado. Consecuencia de lo anterior, se adoptó la Directiva 2011/90/UE de la Comisión, de 14 de noviembre de 2011, y por la que se modifica la parte II del anexo I de la anterior Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en la que se establecen supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente, que ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Orden ECC/159/2013, de 6 de febrero, con entrada en vigor el 9 de febrero de 2013 que modifica la parte II del anexo I de dicha ley. Así entre los supuestos adicionales para calcular la tasa anual equivalente en los contratos de crédito se encuentran los siguientes: Si un contrato da al consumidor libertad de disposición de fondos, se considerará que el consumidor ha dispuesto del importe total del crédito inmediata y totalmente; Si un contrato establece diferentes formas de disposición de fondos con diferentes tasas o tipos deudores, se considerará que se ha dispuesto del importe total del crédito al más alto de los tipos deudores y con las tasas más elevadas aplicadas a la categoría de transacción más comúnmente utilizada en ese tipo de contrato de crédito; Si un contrato da al consumidor libertad de disposición de fondos en general, pero impone, una limitación respecto del importe y del período de tiempo, se considerará que se ha dispuesto del importe del crédito en la fecha más temprana prevista en el contrato de crédito y con arreglo a dichos límites de disposición; En el caso de un crédito en forma de posibilidad de descubierto, se considerará que se ha dispuesto del importe total del crédito en su totalidad y por toda la duración del contrato de crédito. Si la duración de la posibilidad de descubierto no se conoce, la tasa anual equivalente se calculará basándose en el supuesto de que la duración del crédito es de tres meses; En el caso de un contrato de crédito de duración indefinida que no sea en forma de posibilidad de descubierto, se establecen una serie de presunciones. En los contratos de crédito al consumo en los que se haya convenido un tipo deudor fijo en relación con el período inicial, finalizado el cual se determina un nuevo tipo deudor, que se ajusta periódicamente con arreglo a un indicador convenido, el cálculo de la tasa anual equivalente partirá del supuesto de que, al final del período de tipo deudor fijo, el tipo deudor es el mismo que en el momento de calcularse la tasa anual equivalente, en función del valor del indicador convenido en ese momento. JURISPRUDENCIA IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE LA JUNTA DE SOCIOS QUE DISPENSA AL ADMINISTRADOR DE LA PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA DEL ART. 65.1 LSRL, STS 26/12/12, Nº 781/2012 El artículo 65.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante, LSRL ) (actual art. 230 del RDLeg 1/2010, de 2 de julio, por el que www.chmabogados.es Febrero 2013 / Boletín Derecho Mercantil 3
se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante LSC ), denominado "prohibición de competencia", prohíbe a los administradores de la sociedad de responsabilidad limitada "dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general ". En relación con la adopción de este acuerdo por la junta general, el artículo 52.1 LSRL (actual artículo 190 LSC) disponía que "el socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones (...) cuando, siendo administrador, el acuerdo se refiera a la dispensa de la prohibición de competencia...". En torno a esta cuestión, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de diciembre de 2012, (Nº 781/2012), ha señalado que, para que exista un conflicto de intereses que conlleve la exclusión del voto del socio, es necesario que dicho socio sea el administrador al que se dispensa de la prohibición de competencia, sin que se pueda extender este concreto «conflicto de intereses», tal y como ha sido descrito por el artículo 190.1 LSC (antiguo artículo 50.2 LSRL), a los supuestos en que el administrador favorecido por la dispensa es, a su vez, administrador del socio que vota a favor de este acuerdo, ya que así lo hubiera podido especificar la Ley. En consecuencia, la prohibición de voto con respecto a un acuerdo de dispensa de competencia del artículo 190 LSC, se debe aplicar tanto si el conflicto de intereses existe respecto del socio en cuestión, como si dicho conflicto existe del representante del socio que ejercita en concreto el derecho de voto. RDGRN DE 19 DE DICIEMBRE DE 2012: ARTÍCULO ESTATUTARIO EN SL SOBRE ASISTENCIA Y VOTO EN JUNTA POR VIDEOCONFERENCIA. La Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN ), en fecha 19 de diciembre de 2012, dictó resolución acerca de la inscripción de una cláusula estatutaria de una sociedad de responsabilidad limitada, sobre la asistencia a la junta y delegación de voto por videoconferencia, acordando a favor de su inscripción en el Registro Mercantil, siempre que el medio utilizado garantice la identificación de los socios y, en caso de delegación, quede constancia en algún tipo de soporte, película, banda magnética o informática, en el que conste grabado. La DGRN revocó la decisión del Registrador Mercantil, que había denegado la inscripción de dichas cláusulas bajo el argumento de que la LSC reserva esta posibilidad exclusivamente a los estatutos sociales de sociedades anónimas (artículos 179 y ss LSC), acordando que las SL se caracterizan por ser sociedades capitalistas, fundamentalmente cerradas, donde el juego del principio de la autonomía de la voluntad es más amplio que en las anónimas, lo cual debe ser especialmente tenido en cuenta, en tanto no perjudique a los acreedores, ni a los principios configuradores del propio tipo social, pero donde la iniciativa privada y el margen de actuación de las relaciones entre los socios deben ser respetados. En este sentido, fijada una ubicación física para la celebración de la junta que permita la asistencia personal, la posibilidad de asistir además por videoconferencia o por medios telemáticos, como dice el artículo 182 de la Ley de Sociedades de Capital, ha de ser admitida, siempre y cuando se asegure que los asistentes remotos tengan noticia en tiempo real de lo que ocurre y en la medida en que los socios puedan intervenir. En igual medida, cabe decir con respecto del ejercicio del derecho de voto en los términos del artículo 189 LSC. Este tipo de soluciones se han dado incluso en el ámbito judicial para declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y www.chmabogados.es Febrero 2013 / Boletín Derecho Mercantil 4
vistas, llevadas a efecto ante juez o tribunal. El Fundamento Jurídico segundo de la RDGRN, concluye entendiendo que debe ser válida la cláusula estatutaria que posibilite la asistencia a la junta por medios telemáticos, incluida la videoconferencia, siempre que garanticen debidamente la identidad del sujeto, expresándose en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, que permitan el ordenado desarrollo de la junta, debiendo a tal efecto determinar los administradores que las intervenciones y propuestas de acuerdos de quienes tengan intención de intervenir por medios telemáticos, se remitan a la sociedad con anterioridad al momento de constitución de la Junta (artículo 182 LSC). Con respecto a la posibilidad de utilizar la videoconferencia o medio análogo para la delegación del voto, la RDGRN establece que el contenido del artículo 183 LSC, según el cual en las SL "la representación deberá conferirse por escrito y si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta" no puede interpretarse de un modo literal, ya que no pueden excluirse otras formas de constancia y prueba de que la representación ha sido otorgada, como por ejemplo las contempladas a través de firma electrónica, o a través de medios de prueba de reproducción de sonido, palabra e imagen del artículo 382 LEC, siempre que quede constancia en soporte grabado para su ulterior prueba. Patricia Montoro Cobles / Miguel Ángel Ramos Jiménez Directora / Abogado Departamento Mercantil patriciamontoro@chmabogados.es / miguel.ramos@chmabogados.es T: 91 758 87 92 2012 CHAVARRI Y MUÑOZ ABOGADOS. Todos los derechos reservados. Este documento está diseñado para proporcionar un resumen de las materias que en el mismo se tratan. La información o comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de CHAVARRI Y MUÑOZ ABOGADOS. Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización de CHAVARRI Y MUÑOZ ABOGADOS. www.chmabogados.es Febrero 2013 / Boletín Derecho Mercantil 5