Doutrina Internacional La Reforma Parcial de la Ley Española del Arbitraje * JOSEF FRÖHLINGSDORF Abogado español y alemán en Fröhlingsdorf Abogados Associados, S.L., en Madrid; Experto en las áreas de Arbitraje, Derecho Comercial Internacional y Contratos. Graduado por la Universidad de Freiburg en Breisgau y Universidad Complutense de Madrid; Miembro del Comité Brasileño de Arbitraje (CBAr) y de la Junta Directiva del Club Español de Arbitraje. RESUMEN: Con la reforma parcial de la actual Ley del Arbitraje, España pretende en primer lugar unificar los criterios sobre las cuestiones relevantes para el arbitraje, centrando la competencia en los Tribunales Superiores de las Comunidades Autónomas, siendo los juzgados de primera instancia únicamente competentes para la ejecución de los laudos arbitrales. Se regula expresamente el arbitraje societario para la solución de conflictos dentro de sociedades de capital y con sus socios. No es preciso que el árbitro en arbitrajes de derecho sea abogado, siendo suficiente la condición de jurista. La actividad previa como mediador es incompatible con el cargo de un árbitro. El laudo requiere siempre una motivación, no siendo posible un acuerdo en sentido contrario de las partes. En caso de un arbitraje institucional, la institución debe velar por la capacidad e independencia del árbitro, quien a su vez tiene la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil. La no observación del plazo de 6 meses para dictar el laudo, que se mantiene, no afecta a la validez del la cláusula arbitral ni del propio laudo. En caso de un procedimiento concursal, se mantiene en principio la validez del compromiso arbitral. Finalmente, se establece un mecanismo de solución de conflictos para las disputas entre la Administración General del Estado y sus diferentes organizaciones. ABSTRACT: With the reform of the current arbitration act, Spain tries to unify the criteria of the case law in all kind of questions related to arbitration, concentrating the competence in the High Courts of the Autonomous Regions, remaining the first instance courts the only competent for the enforcement of arbitral awards. The corporate arbitration for the solution of disputes in the so called "sociedades de capital" and with its shareholders is expressively ruled. It is no longer necessary that in arbitration proceedings according to law, the arbitrator is a lawyer admitted to a bar, being sufficient to be jurist. The previous activity as mediator is not compatible with the arbitrator. The arbitral award always need to have a motivation, not being possible another agreement between the parties. In case of an institutional arbitration procedure, the institution has to procure for the capacity and the independency of the arbitrator, who also has to contract an insurance police. The non-compliance with the six months period for rendering the award, which is maintained, does not affect neither the validity of the arbitration clause nor the award. In case of an insolvency procedure, in principle the
arbitration commitment is maintained. Finally, the law provides for a mechanism for the resolution of disputes between the General Administration of the State and its different entities. SUMÁRIO: Introducción; I - Descripción de las modificaciones; 1 Reasignación de las funciones judiciales; 2 Plazo para la proposición de la declinatoria; 3 El arbitraje societario; 4 Arbitraje institucional; 5 Reformas respecto al árbitro; a) Requisito a la formación profesional; b) Incompatibilidades; c) Ningún recurso contra las decisiones definitivas; d) Seguros; 6 El idioma del arbitraje; 7 El laudo; a) Incumplimiento del plazo para dictar el laudo; b) Exclusión del voto disidente; c) Motivación del laudo; d) Corrección en caso de extralimitación del laudo; 8 La anulación del laudo; 9 Cosa juzgada y revisión de laudos; 10 Medidas cautelares; II - Arbitraje y ley concursal; III - Solución de conflictos internos entre la Administración General del Estado y sus entes instrumentales; Resumen.
RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL 94 INTRODUCCIÓN La vigente Ley española del Arbitraje 1 data del año 2003 y se orienta básicamente a la ley modelo Unicitral. No obstante su moderno carácter, el Gobierno de España, en el marco de la implementación de la normativa de la Unión Europea en materia de mediación, ha querido aprovechar la oportunidad para dar un nuevo impulso al arbitraje y consolidar a España como un lugar atractivo para los arbitrajes internacionales. Las reformas de la Ley nº 11/2011 del 20 de mayo 2, que entró en vigor el 10 de junio de 2011, se concentran básicamente en los siguientes puntos: - Reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje; - Aclaración sobre el arbitraje estatutario en las sociedades de capital; - Incremento de la seguridad jurídica y de eficacia de los procedimientos; - Refuerzo del papel de las instituciones arbitrales; - Apertura del abanico de profesionales para actuar como árbitro; - Concreción de las incompatibilidades de los árbitros; - Establecimiento del seguro obligatorio para árbitros; - Concreción de algunos supuestos para la anulación de un laudo; - Articulación de un nuevo sistema respecto al idioma del
arbitraje; - Modificación de las consecuencias de un procedimiento concursal sobre una cláusula arbitral o un procedimiento arbitral; - Introducción de un cauce procedimental para resolver los conflictos internos ente la Administración General del Estado y sus entes instrumentales.
95 RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL I - DESCRIPCIÓN DE LAS MODIFICACIONES 1 Reasignación de las funciones judiciales Hasta la reforma, la competencia para conocer sobre materias diferentes relacionadas en materia de arbitraje estaba repartida entre diferentes tipos de órganos judiciales. A partir de ahora (art. 8, apartados 1, 4, 5 y 6) 3, las funciones relativas al nombramiento y remoción judicial de árbitros, el conocimiento de la acción de anulación del laudo y la competencia para conocer sobre el exequátur de los laudos extranjeros corresponderán a las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje 4. De no estar éste aún determinado, será el lugar que corresponda al domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados. Si ninguno de ellos tuviera domicilio o residencia habitual en España, la del domicilio habitual del actor y si este tampoco lo tuviera en España, la de su elección. Los Tribunales de primera instancia mantendrán la competencia para la ejecución de laudos y conocerán ahora también sobre el reconocimiento de cualquier otro tipo de resoluciones arbitrales. La reforma pretende unificar los criterios en materia de arbitraje, sin embargo, tomando en cuenta la gran cantidad de Tribunales Superiores (17), así como que no cabe recurso al Tribunal Supremo se plantean dudas de si efectivamente en la práctica se conseguirá tal efecto. 2 Plazo para la proposición de la declinatoria La reforma fija en el art. 11.1 el plazo para la proposición de la
declinatoria contra la competencia de un tribunal dentro de los primeros 10 días del plazo para contestar a la demanda, en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento de juicio ordinario, o en los diez primeros días posteriores a la citación para la vista, en el procedimiento verbal. Si bien el plazo de 10 días es coherente con el plazo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es menos cierto que en caso de un arbitraje internacional este plazo podría resultar demasiado corto, considerando las circunstancias del caso y las demás formalidades en un procedimiento civil español.
RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL 96 3 El arbitraje societario Si bien se reconocía en España ya desde hace tiempo la posibilidad de prever en los estatutos sociales la solución de conflictos mediante un procedimiento arbitral 5, en la práctica se planteaban a veces problemas en relación con la inscripción en el Registro Mercantil. Con el fin de solucionar estas dudas, la reforma introduce un nuevo artículo 11 bis 1 que permite claramente incluir en los estatutos sociales la solución de conflictos mediante arbitraje. Con tal modificación se reconoce la arbitrabilidad de los conflictos que se plantean en sociedades de capital 6. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requiere el voto favorable de al menos dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se halle dividido el capital social (art. 11 bis 2). Cabe también la posibilidad de establecer en los estatutos sociales que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a decisión de uno o de varios árbitros, siendo necesario en este último caso encomendar la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral. Según el art. 11 ter, el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible, debe inscribirse en el Registro Mercantil correspondiente y se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. 4 Arbitraje institucional La reforma pretende también reforzar el papel de las instituciones arbitrales. Las corporaciones de derecho público y entidades públicas
pueden desempeñar funciones arbitrales en el marco de sus normas reguladoras. Se elimina la expresa referencia en la ley al Tribunal de Defensa de la Competencia (art. 14.1 a)).
97 RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL En cuanto a las instituciones se amplía, en cierto modo, la responsabilidad de la institución arbitral. El art. 14.3 obliga a las instituciones arbitrales a velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia. En un primer borrador de la ley, el Ministerio de Justicia preveía la responsabilidad directa de la institución arbitral por la independencia del árbitro no solamente en el momento de su designación sino también durante todo el procedimiento arbitral. 5 Reformas respecto al árbitro a) Requisito a la formación profesional La reforma elimina un requisito, discutido en el pasado, para desempeñar el papel de árbitro, esto es, la condición de abogado en los arbitrajes de derecho (doméstico). A partir de ahora (art. 15.1) únicamente se exige la condición de jurista en caso de un árbitro único, y que en caso de tres o más árbitros al menos uno de los árbitros tenga la condición de jurista. Se intenta, así, abrir el abanico de profesionales con conocimientos jurídicos, como son, por ejemplo, notarios, jueces o profesores académicos, y también de otro tipo de profesionales, no necesariamente del mundo jurídico, basándose la reforma en la experiencia internacional en este aspecto. Por otro lado, se pretende, así, un mayor acoplamiento a la libre competencia como uno de los pilares de la Unión Europea. b) Incompatibilidades Con la introducción de un nuevo apartado 4 al artículo 17, se establece que, salvo acuerdo de las partes, no puede actuar de árbitro
quien previamente haya intervenido como mediador en el mismo conflicto entre las partes. c) Ningún recurso contra las decisiones definitivas Contra las resoluciones definitivas que decidan sobre cuestiones atribuidas al tribunal arbitral, incluidas las que se refieren al rechazo de la competencia del tribunal arbitral no cabe recurso alguno (art. 15.7). d) Seguros Los árbitros tienen ahora la obligación de contratar un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente (art. 21.1, 2. apartado). En su caso, lo tiene que contratar la institución arbitral en nombre del árbitro designado. Quedan exceptuados de esta obligación las entidades públicas y los sistemas arbitrales integrados o dependientes de las Administraciones Públicas.
RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL 98 La ley no define los criterios para la cuantía del seguro, dejando su regulación en un ulterior reglamento. 6 El idioma del arbitraje Con el argumento de incrementar las garantías del procedimiento, la reforma de la ley reconoce la posibilidad de utilizar la lengua de las partes o de cualesquiera de las partes que intervengan en el procedimiento arbitral. Sin embargo, parece que esta reforma ha sido incluida a última hora en el proceso legislativo a instancias de grupos nacionalistas de determinadas Comunidades Autónomas de España, cuyos votos eran imprescindibles para el actual Gobierno de España para sacar adelante la reforma. Desde la perspectiva del arbitraje internacional, la nueva legislación en este punto puede resultar problemática y no contribuye precisamente a consolidar a España como sede de arbitrajes internacionales, tomando en cuenta que en España el castellano no es la única lengua oficial. En efecto, hay varias Comunidades Autónomas que tienen, además del castellano, una propia lengua oficial, como el catalán (Cataluña), gallego (Galicia) o vasco (País Vasco). Según el art. 28.1, las partes pueden acordar libremente el idioma o los idiomas del arbitraje. A falta de acuerdo y cuando de las circunstancias del caso no permitan delimitar la cuestión, el arbitraje se tramitará en cualquiera de las lenguas oficiales en el lugar donde se desarrollan las actuaciones. En este caso, el idioma o los idiomas establecidos se utilizarán en los escritos de las partes, en las audiencias, en los laudos y en las decisiones o comunicaciones de los árbitros. Lo mismo será de aplicación en caso de testigos o peritos, que pueden utilizar su propia lengua. El problema que se plantea es evidente: a falta de acuerdo de
las partes, un arbitraje con sede en Barcelona puede verse afectado por esta nueva norma, obligando a un árbitro (extranjero) a dictar el laudo en catalán. Por lo tanto, resulta sumamente importante actuar con cautela al redactar una cláusula arbitral con sede en una de estas Comunidades Autónomas, siendo imprescindible acordar claramente el idioma aplicable al procedimiento.
99 RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL 7 El laudo a) Incumplimiento del plazo para dictar el laudo Se mantiene el plazo de 6 meses para dictar el laudo, sin embargo, se modifica la consecuencia jurídica en caso de incumplimiento por parte de los árbitros. Mientras según la legislación anterior, la no observación del plazo conllevaba la terminación de las actuaciones arbitrales y del mandato del árbitro, con la reforma (art. 37.2) la expiración del plazo sin que se haya dictado el laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado fuera de plazo, sin perjuicio de la posible responsabilidad de los árbitros. b) Exclusión del voto disidente Según el art. 37.3, los árbitros pueden dejar constancia de su voto a favor o en contra, pero no se prevé el voto disidente de forma expresa. c) Motivación del laudo El laudo debe ser siempre motivado. Únicamente, en caso de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes, podrá prescindirse de la motivación expresa (art. 37.4). d) Corrección en caso de extralimitación del laudo En caso de que al laudo haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, el art. 39.1 letra d) permite pedir una rectificación de la extralimitación parcial dentro de los 10 días siguientes a la notificación
del laudo. 8 La anulación del laudo Son dos las reformas básicas: En cuanto a las causas para pedir la anulación de un laudo no es ya suficiente la alegación de que el laudo va contra el orden público, siendo ahora necesario que la infracción se acredite (art. 41.1). Con esta reforma, se pretende mejorar la seguridad jurídica al no resultar tan fácil pedir la anulación, siendo necesario acreditar con más detalle la infracción del orden público.
RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL 100 Por otro lado, se modifica ligeramente el procedimiento con el fin de acortarlo y agilizar la decisión. Se sigue aplicando el llamado procedimiento verbal, pero no ante el juez sino ante el secretario del juzgado. El procedimiento se inicia con la demanda y la contestación - como hasta ahora - pero la contestación será notificada al demandante para presentar más documentos o pruebas. Habrá una vista solamente en caso de solicitud expresa de una de las partes, pudiendo el juez decidir, en su caso, solo en base a la documentación presentada (art. 42.1). 9 Cosa juzgada y revisión de laudos Se elimina la separación entre un laudo definitivo y un laudo firme. De acuerdo con el nuevo art. 43, el laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabe ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a las disposiciones para las sentencias firmes. 10 Medidas cautelares De acuerdo con la reforma del art. 722.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede pedir medidas cautelares al Tribunal quien acredite ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales, quien acredite ser parte en un procedimiento arbitral pendiente en España o, en su caso, quien acredite haber presentado la solicitud de arbitraje en el supuesto de un arbitraje institucional. En este último caso, hay que tener presente que, según la LEC, el solicitante debe presentar la demanda en un plazo de 20 días para mantener el efecto de la medida cautelar 7. II - ARBITRAJE Y LEY CONCURSAL De acuerdo con la legislación anterior, las cláusulas arbitrales
perdían su vigencia en caso de apertura de un procedimiento concursal. Conforme a la reforma, y en virtud del art. 52.1 de la ley concursal, la declaración del concurso, por si sola, no afectará a un convenio arbitral o pacto de mediación. No obstante, el órgano jurisdiccional que esté conociendo del procedimiento concursal podrá acordar la suspensión de los efectos de tal convenio arbitral en caso de que dicho pacto suponga, a juicio del órgano judicial, un perjuicio para la tramitación del concurso, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales.
101 RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL Las medidas cautelares adoptadas por un tribunal arbitral se mantienen en vigor, sin embargo, el juez del concurso podrá acordar la suspensión de las medidas o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso (art. 8, nº 4). Con esta reforma, se pretende, por un lado, aclarar una serie de dudas que planteaba la legislación anterior, y, por otro, adaptar la legislación concursal a la normativa comunitaria. III - SOLUCIÓN DE CONFLICTOS INTERNOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y SUS ENTES INSTRUMENTALES El Gobierno aprovechó la reforma parcial de la Ley del Arbitraje para introducir un sistema de resolución de los conflictos que se suscitan entre determinados organismos públicos y la Administración General del Estado. A juicio del legislador 8, la indudable naturaleza jurídico-pública de las relaciones de organización en la Administración hacen imprescindible un procedimiento ordinario de resolución de conflictos o controversias jurídicas que se suscitan entre la Administración General del Estado y cualesquiera de los organismos públicos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social u otras entidades de derecho público, más allá de las soluciones meramente parciales, como las apuntadas en una determinada línea jurisprudencial que ha venido, negando a los organismos autónomos legitimación para impugnar los actos de la administración matriz; línea que hoy encuentra una confirmación legal en el artículo 20.c) de la Ley nº 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En virtud de la nueva normativa (disposición adicional única), tales disputas deberán solucionarse por el Gobierno de la Nación, a cuyo efecto se crea una Comisión Delegada, presidida por el Ministro
de la Presidencia, siendo miembros natos el Ministro de Economía y Hacienda y el Ministro de Justicia. Se integrarán en la Comisión el Ministro o Ministros de los departamentos afectados por la controversia. Se entiende por controversias jurídicas relevantes aquellas que, con independencia de su cuantía, generen, o puedan generar, un elevado número de reclamaciones, aquéllas que tengan una cuantía económica de al menos 300.000 euros y aquéllas que, a juicio de una de las partes, sean de esencial relevancia para el interés público.
RBA Nº 30 - Abr-Jun/2011 - DOUTRINA INTERNACIONAL 102 Planteada la controversia, las partes enfrentadas deben ponerlo en conocimiento de la Comisión Delegada, que recabará los informes técnicos y jurídicos que estime necesarios. La Comisión Delegada dictará resolución estableciendo, de forma vinculante, las medidas que cada parte deberá adoptar para solucionar el conflicto o la controversia. La resolución no será recurrible ante los Tribunales de Justicia. RESUMEN Desde el punto de la practica arbitral, la reforma parcial puede dar un cierto impulso, si bien hay que esperar para apreciar si realmente tal reforma será aceptada en el mercado, como un motivo suficiente para consolidar a España como un lugar de arbitraje atractivo. La reorganización de las competencias judiciales seguramente facilitará la unificación de criterios en la jurisprudencia y agilizará los procedimientos, sin embargo, al ser competentes ahora un total de 17 Tribunales Superiores de Justicia correspondientes a cada una de las Comunidades Autónomas de las cuales se compone el Estado español, y al no haber recurso contra tales decisiones ante el Tribunal Supremo, no está asegurado si realmente se dará esta unificación pretendida. La eliminación del requisito de ser abogado para ejercer de árbitro para los arbitrajes de derecho seguramente amplía el abanico de profesionales y puede contribuir a mejorar la calidad del arbitraje. Se considera igualmente positiva la clara regulación del arbitraje para las disputas societarias. Hay dos temas que pueden plantear dudas en cuanto a mejorar el atractivo de España de cara a los arbitrajes internacionales: Por una parte, el plazo de 10 días para plantear la declinatoria de falta de
competencia es demasiado corto para un arbitraje internacional; por otro, la incomprensible normativa respecto al idioma del arbitraje, más que fomentar el arbitraje internacional, parece idónea para crear serios problemas prácticos y exige, tanto elegir con cautela el lugar de arbitraje dentro del territorio de España como prever de forma clara el idioma aplicable. Queda pendiente de publicarse el reglamento para determinar los criterios aplicables al seguro a contratar por los árbitros, así como la ley de mediación, que en el fondo ha sido el punto de partida para plantear también la reforma parcial de la Ley española del Arbitraje.