SENTENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 1. SORIA.

SENTENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 1. SORIA. Teléfono: Fax: N.I.G.: Sobre DEMANDANTE D/ña. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. DEMANDADO D/ña. Procurador/a Sr/a. Abogado/a Sr/a. SENTENCIA NÚMERO 39/2014 En SORIA, a diecinueve de mayo de dos mil catorce. La Ilma. Srª. Dña. ISABEL MARÍA DIEZPARDO HERNÁNDEZ, Magistrada- Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de esta Ciudad ha visto y oído las presentes actuaciones de JUICIO ORDINARIO 601/2012, seguidas a instancia de DOÑA SOFIA y DON JOSE, representados por el/la Procurador/a D/ª. ISMAEL y dirigidos por el/la Letrado/a D/ª. JAVIER ENGUITA MILLÁN, frente a CATALUNYA BANC SAU, representado/a por el/la Procurador/a D/ª. NIEVES y dirigida por el Letrado D/ª. CARLOS, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente sentencia: ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el presente procedimiento se dictó decreto por el que se admitió a trámite la demanda formulada por la parte actora sobre acción de nulidad por error y dolo que vicia el consentimiento y devolución recíproca de cantidades, dándose traslado a la demandada para contestar. SEGUNDO.- Igualmente, se dictó decreto por el que se tuvo por contestada la demanda a la demandada, que se opuso a la misma solicitando su desestimación, convocándose a una audiencia previa al juicio, celebrándose con asistencia de las partes, que efectuaron alegaciones, fijaron los hechos controvertidos y propusieron los medios de prueba que estimaron oportunos, según consta en el soporte de grabación audiovisual. TERCERO.- El acto del juicio se celebró en la fecha señalada y, practicada la prueba propuesta y admitida, y formulados los alegatos finales, fueron los autos declarados conclusos para sentencia. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo de dictar sentencia, habida cuenta de la pendencia de asuntos penales y civiles del juzgado. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la parte actora se ejercita acción solicitando la nulidad, por error y dolo que vicia el consentimiento, del contrato denominado "orden de compra participaciones preferentes serie B Caja CATALUNYA Preferentia Issuance Limited de fecha 25 de abril de 2006 y número de operación 0103235, suscrito entre las partes, debiendo procederse a la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, mediante el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas, con sus intereses a computar desde la fecha de cada uno de los cargos efectuados en ejecución de aquella y reembolsando la cantidad resultante a su favor en la cuenta que mantienen los demandantes en la entidad financiera, para posteriormente realizar su entrega, y de forma subsidiaria, solicita la resolución del expresado contrato, debiendo proceder la entidad financiera a abonar el coste del mismo, 20.000, en la cuenta corriente que los ahora demandantes mantienen en la entidad, para posteriormente realizar su entrega. La actora Dª. Sofia en abril de 2006 acudió a la entidad bancaria demandada Catalunya Banc S.A.U. para contratar un plazo fijo de 20.000 euros, y pretendía información sobre características principales del mismo, tipo de interés y plazo de vencimiento. Su gestor personal, D. Francisco, le recomendó un producto que funcionaba de forma similar a un plazo fijo, renovable automáticamente cada año pero que, no obstante, podía recuperarse cuando lo considerase conveniente la cantidad depositada sin ninguna pérdida. La rentabilidad ofrecida era cercana a la del mercado monetario, no excesiva, pero si acorde con el producto, puesto que era de perfil conservador, y aproximadamente era la cotización del euribor a tres meses. Dª. Sofia quedó convencida de que el producto era adecuado para su familia, tenía una rentabilidad adecuada y era rescatable en cualquier momento, encajando en el perfil de cliente conservador, tal como figura en la orden de compra. La actora comentó con su esposo D. José la operación, y ambos fueron al día siguiente a firmar lo que creían que era un depósito bancario, momento en el que únicamente se les mostró la orden de compra, en la que consta que el producto es de tipo conservador, con liquidez y poco riesgo, que leyeron, pero no se les facilitó copia de la misma. El 24 de marzo de 2010 se aprobó la fusión de Caixa Catalunya, Caixa Tarragona y Caixa Manresa, a la vez se solicitaban las ayudas previstas para las fusiones de entidades bancarias con motivo de la crisis financiera de 2008, y el fondo de reestructuración ordenada bancaria (FROB) aprobó la ayuda solicitada de 1.315 millones de euros, en forma de participaciones preferentes convertibles, ayuda condicionada a la conversión de la caja en banco tras la fusión, lo que se hizo mediante la entidad ahora demandada y a la recapitalización mediante la entrada de inversión privada en el capital del banco formado. Al finalizar el plazo establecido en el Decreto Ley 2/2011 para la recapitalización privada, el 30 de septiembre de 2011, no se había logrado el capital necesario, por lo que el FROB decidió una nueva intervención consistente en la aportación de 1.718 millones de euros, alcanzando el FROB una participación cercana al 90% del capital del banco. Los demandantes no sólo compraron participaciones preferentes, sino también deuda subordinada, con fecha 1 de agosto de 2007 por importe de 9.000 euros, y con fecha 28 de noviembre de 2007 por otros 3.000 euros, figurando de puño y letra de su gestor: rescate-con 1 mes de antelación, y en la orden de compra figura que el perfil del producto es conservador y que está indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, rentabilidad esperada cercana a la del Mercado Monetario. Por tanto, los demandantes contrataron este producto porque encajaba con su perfil conservador y les aseguraba una liquidez total, avisando con un mes de antelación, además era un producto de poco riesgo y para un plazo de inversión muy corto. No se insta la nulidad de este producto porque los demandantes prefieren esperar al vencimiento del mismo para recuperar su dinero, reservándose su derecho a instar la nulidad del mismo en otro procedimiento. A mediados de 2011, los demandantes, alarmados ante las noticias de diversos medios de comunicación sobre lo que algunos de los afectados califican como "la estafa de las preferentes", acuden a la sucursal de la entidad a recabar información, comunicándoles su gestor personal que se está intentando dar una solución al problema, y que algunas entidades ha realizado el canje de estos productos por otros como acciones propias,

bonos convertibles o no en acciones, o depósitos a plazo. Después de insistir en que les faciliten copia de la orden de compra del producto, se la facilitan junto con dos páginas que recogen los términos y condiciones principales de la emisión de preferentes serie B, que no conocían y que no están firmadas ni fechadas. El 7 de agosto de 2012 presentan una reclamación ante el servicio de atención al cliente de la demandada, que es respondida a primeros de octubre en catalán, remitiéndoles posteriormente la carta en castellano, en la que se les informa de que el descenso en la demanda y comercialización de estos productos, a raíz de la situación financiera global, ha provocado una paralización total del mercado y la imposibilidad de poder ejecutar las órdenes de venta. Al comercializar estos productos, las entidades debían contar con información suficiente sobre el cliente para valorar la adecuación del producto a su experiencia y perfil inversor, información personalizada que permitiera realizar alguna advertencia al cliente sobre la posibilidad de que estuviera contratando un producto cuyo nivel de riesgo podía estar superando su grado de tolerancia al mismo. Sin embargo, la entidad financiera no realizó ningún estudio sobre las inversiones realizadas con anterioridad por los demandantes, a pesar de que habían realizado operaciones como depósitos a plazo fijo o contratación de tarjetas, todas ellas muy lejanas al perfil necesario para invertir en participaciones preferentes. Probablemente, la demandada desistió de este estudio al considerar que las participaciones no eran un producto de riesgo, aunque así lo caracteriza la CNMV y puede comprobarse en la memoria de ésta del año 2007. De las preferentes llama la atención que se emitan a través de una entidad filial al 100% participada por Caixa Catalunya, constituida el 21 de junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán, encuadradas dentro de los países calificados como paraísos fiscales. Comparando la rentabilidad de las preferentes (2,919 %) con la de los plazos fijos, éstos estaban dando una rentabilidad del 2,59%, por lo que la diferencia entre ambas rentabilidades era de 0,329%. Con fecha 25 de octubre de 2012, a pesar de la información relativa a la paralización del mercado e imposibilidad de ejecutar órdenes de venta, existió una negociación del producto y la cotización del mismo alcanzó el 100,358%, por lo que si los demandantes hubieran podido cursar una orden de venta, la misma podría haber sido atendida, recuperando su capital, e incluso, ganar un poco, pero ello les fue negado por la demandada. Considera la parte actora que se trata de un contrato principal atípico, consensual, bilateral, sinalagmático, de tracto sucesivo, de adhesión, con carácter aleatorio y cierto tinte especulativo, al no establecer cuál es el Euribor 3 meses; de un contrato de adhesión porque el cliente bancario no interviene en la redacción, constituyendo un producto complejo porque antes de adquirirlo ha de realizarse un serio estudio financiero y de solvencia de la empresa que las emite, hay que estudiar el tipo variable a que va referenciado el dividendo, producto de difícil seguimiento de rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, producto de elevado riesgo, ya que es posible que nunca se pueda recuperar el capital depositado. Los demandantes contrataron el producto en la creencia de que era una especie de depósito a plazo fijo, de forma que iba a obtener un interés no muy elevado a cambio de poder recuperar su capital depositado cuando lo pudieran necesitar. Dª. Sofia un ama de casa y D. José un trabajador con un nivel cultural medio que nunca ha contratado este tipo de productos. Incurrieron en dos errores: desconocían las consecuencias reales derivadas al intentar recuperar el capital depositado, es decir, su carácter perpetuo, y no entendían adecuadamente la naturaleza del contrato que suscribían. El producto no es de tipo conservador, a pesar de lo que se lee en el contrato sobre el perfil del producto, sino de riesgo que el cliente asume con su contratación, con desconocimiento de tales riesgos porque directamente le dicen que no existen. La falta de información al cliente que contrata este tipo de productos no puede beneficiar a la parte que la ha provocado, por aplicación del art. 1288 del Código Civil, habiendo incurrido error los actores a la hora de representarse las consecuencias de intentar recuperar el capital depositado. En cuanto al error sobre la naturaleza del contrato, los demandantes lo concibieron como una especie de depósito a plazo. Alega la parte demandante que el error padecido por la misma es excusable, pues la Ley impone a los bancos obligaciones reforzadas de información, más cuando se trata de personas como los demandantes carentes de formación económica técnica, que no efectúan normalmente contrataciones bursátiles o

financieras de alto riesgo, resultando el producto financiero objeto del procedimiento complejo, y que no se entregó ningún tipo de información previa ni se recabó por la entidad demandada información sobre los conocimientos financieros de los demandantes, quienes tienen la condición de consumidores cuyos derechos han de ser protegidos. La Comisión Nacional del Mercado de Valores califica las participaciones preferentes de contrato complejo, siendo necesario un previo estudio de la empresa que oferta el mismo, su solvencia, capacidad de pago presente y futura y la evolución del tipo variable al que se abonarán los intereses. La carga de probar que informaron debidamente corresponde a los bancos. En cuanto a la existencia de dolo, manifiesta que a pesar de tratarse de un contrato de tracto sucesivo, de alto riesgo y con un plazo de inversión infinito o perpetuo, según la información de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, no sólo se oculta dicha información, sino que la que se proporciona es engañosa, puesto que se tipifica por la parte demandada el producto como conservador, de poco riesgo y con un plazo de inversión muy corto. Si se le hubiere suministrado a la parte actora la información adecuada y no la equivocada, los demandantes jamás hubieran contratado este producto. Alega que en casos de error o dolo la acción de nulidad de contrato comenzará a correr desde la consumación del contrato, no debiéndose confundir ésta con la perfección del contrato, que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. La demandada no informó adecuadamente a sus clientes, descuidando de forma notoria sus intereses, sin comunicarles que podían haber vendido las participaciones en el mercado secundario sin perder nada de dinero e incluso ganando algo. La entidad bancaria demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar la caducidad de la acción, por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde que se formalizó la compra del producto el 25 de abril de 2006. Considera la demandada que no se trata de un contrato de tracto sucesivo, sino que de un contrato de compra de un producto financiero, quedando perfeccionado y consumado en el momento mismo de la firma, por lo que cuando los actores realizaron la compra, ésta se consumó y perfeccionó en ese momento, por lo que desde la fecha de la compra empezó a computar el plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil, y por tanto, el plazo de cuatro años ha transcurrido, estando caducada la acción. Niega que la información a los demandantes fuera entregada por la entidad demandada en el año 2011, afirmando que fue entregada con carácter previo a la contratación, habiendo obviando los demandados que han recibido pingües beneficios con la compra de las preferentes desde el año 2006 al 2011 que ascienden a 3.126,60, así como la deuda subordinada les ha producido desde 2007 al 2011 la cantidad de 2.214,38, lo que considera que supone un conocimiento de los efectos del producto, alegando que si tenían alguna duda podían haberlo manifestado mientras el contrato producía efectos a su favor. Afirma que las condiciones del producto objeto de la demanda fueron informadas a los actores por los empleados de la demandada, incluso con el folleto registrado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores que siempre se encuentra a disposición de los clientes, sin que en aquellos momentos los demandantes tuvieran la más mínima duda sobre las condiciones del producto y su rentabilidad. Los actores estaban interesados en la inversión porque los rendimientos e intereses de la misma eran muy altos. Cualquier persona puede tener acceso a las condiciones de las participaciones preferentes, al estar aprobadas y registradas en la CNMV, por lo que no puede manifestar la parte actora que no sabía lo que contrataba o que no se le facilitó información, cuando las condiciones de las participaciones son públicas y cualquiera puede tener conocimiento de las mismas, al figurar en los registros de la CNMV desde enero de 2001. Considera que el hecho de no solicitar la nulidad de la deuda subordinada se debe al atractivo inversor de este producto para los actores y resulta llamativo que no se plantee ningún problema sobre la validad de su contratación, pero sí respecto de las participaciones preferentes, cuya esencia es casi idéntica a la deuda subordinada, no pudiéndose hacer depender la nulidad de un contrato de que mantenga o no el atractivo inversor que motivó su contratación. Los empleados de la demandada informaron a los actores de las condiciones del producto, e incluso con el folleto registrado en la CNMV, sin que en esos momentos

tuvieran la más mínima duda sobre las condiciones del producto y su rentabilidad, resultando que les interesaba la inversión porque los rendimientos e intereses eran muy altos. El principio de responsabilidad negocial, aplicable a todo contratante, entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse, y si la parte actora no hubiera entendido bien las condiciones del producto, podía haber acudido a la CNMV para descartar cualquier duda, lo que no es una carga, pues dicha comisión es un registro público. Si hubiera puesto a la venta las participaciones en 2007, 2008, 2009 o 2010, no hubiera tenido el más mínimo problema, porque el mercado secundario las negociaba con facilidad debido a su elevada rentabilidad. La cuestión es que, mientras las participaciones preferentes producían elevados rendimientos, los actores no se preocuparon por saber demasiado de los productos adquiridos, percibiendo importantes cantidades de mi principal durante seis años, por lo que no pueden alegar desconocimiento del producto. Los actores aceptan el contrato para lo que les favorece y no para lo que les perjudica. No entiende la demandada cómo los demandantes no optaron por cursar la oportuna orden de venta en el mercado secundario cuando, apenas un mes antes de la presentación de la demanda, el valor de las participaciones preferentes era del 100,358% nominal. Niega la manipulación del mercado secundario por la demandada, afirmación de la actora que carece de sustento fáctico y lógico, pues el mercado secundario no es controlado por la demandada, ni es manipulable por la misma ni por ningún operador del sistema financiero. En la información fiscal facilitada por la demandada a los actores durante seis años se expresa que son participaciones preferentes, y no se dice que sean depósitos, por lo que no puede descargarse toda la responsabilidad en la demandada. La actora invirtió en las participaciones preferentes porque consideraba que era una buena inversión, motivo que le llevó a adquirirlas en 2006 y posteriormente la deuda subordinada. El hecho de que haya o no compradores de estas participaciones en el mercado secundario es una cuestión ajena a la demandada. Como hechos sucedidos con posteridad a la audiencia previa, se puso de manifiesto por la parte demandante que el 29 de mayo de 2013 se había producido la conversión en acciones de CATALUNYA Banc S.A.U. de las participaciones preferentes, habiéndose abonado la cantidad de 6.657, sin que ello implique que los actores acepten el canje, y sin que se haya producido novación o renuncia a los derechos y acciones que ostentan. La parte demandada alega que existen dos canjes: el primero obligatorio por resolución del FROB, y el segundo, de carácter voluntario, y que al haberse llevado a cabo, afecta a la cuestión de fondo, produciendo la extinción de la acción, porque si se pide la nulidad con restitución recíproca, ello no es posible, al no existir las participaciones ni las acciones por las que fueron canjeadas. Invoca la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona, de 25 de septiembre de 2013, SEGUNDO.- En cuanto al fondo del asunto, ejercitándose como acción principal la de nulidad del contrato denominado orden de compra participaciones preferentes serie B Caja CATALUNYA Preferentia issuance Limited de fecha 25 de abril del año 2006 número de operación 0103235, suscrito entre la entidad demandada y los demandantes, con las consecuencias inherentes a dicha nulidad, consistentes en la restitución de las partes a la situación anterior a la fecha de formalización del contrato, mediante el reintegro de las cantidades recíprocamente entregadas y percibidas, con sus intereses a computar desde la fecha de cada uno de los cargos efectuados en ejecución de aquella y reembolsando la cantidad resultante a su favor en la cuenta que mantienen los demandantes en la entidad financiera, para posteriormente realizar su entregad, y subsidiariamente, resolución contractual del contrato denominado orden de compra Participaciones Preferentes serie B Caja CATALUNYA Preferentia Inssuance Limited antes citado, debiendo proceder la entidad financiera a abonar el coste del mismo, 20.000, en la cuenta corriente que los demandantes mantienen en la entidad, para posteriormente realizar su entrega, hemos de tener en cuenta que las cuestiones sustanciales que se plantean en este procedimiento es si el consentimiento prestado por la parte actora

en el contrato cuya nulidad se pretende como acción principal, o cuya resolución se pretende según la petición subsidiaria realizada en el suplico de la demanda, fue o no prestado por los actores por error invalidante y excusable, en el que haya influido la falta de información que debía ser suministrada por la parte demandada sobre el producto y sus consecuencias, así como, si la acción de los actores había caducado cuando formularon su demanda, lo que se examinará a continuación con carácter previo, pues de estimarse la excepción de caducidad, ya no sería necesario entrar a conocer del fondo del asunto. Respecto de la caducidad, se decanta esta juzgadora por la línea doctrinal que recoge la sentencia núm. 39 de 17 de febrero de 2014, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, que expresa los diferentes criterios de las Audiencias a este respecto, y se decanta por considerar, como también lo hace esta juzgadora, que ha de contarse el plazo de cuatro años desde que se produce la consumación del contrato: "Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el Art. 1.301 CC a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012), otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ). Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: "Dispone el Art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969 del citado Código. En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)", y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que "el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes", criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, "en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la

cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó". Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo". Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el Art. 1.301 del Código Civil. Igualmente la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha rechazado la caducidad en sentencia de 3/3/2014. Por lo que desestimamos dicha alegación." Dicha interpretación se reproduce en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4, del 25 de abril de 2014 (ROJ: SAP B 3131/2014) "No es óbice a ello la caducidad (o prescripción) opuesta (y estimada por el Juzgado) por el transcurso de 4 años desde el contrato a que se refiere el art. 1301 del Código Civil, pues dicho plazo se computa no desde su celebración sino desde su "consumación", como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar sino cuando se produce el "agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes", sobre todo en contratos como el presente en que se acordó ante la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se "consuma" el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar a dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos de contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha. Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06. (EDJ2003/29668) aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: "En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas

las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...). Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó". También en la sentencia de 21 de octubre de 2013 de la Audiencia Provincial de Albacete, "No es óbice a ello la caducidad (o prescripción) opuesta (y estimada por el Juzgado) por el transcurso de 4 años desde el contrato a que se refiere el art 1301 del Código Civil, pues dicho plazo se computa no desde su celebración sino desde su "consumación", como indica la norma, lo que en el caso no tiene lugar sino cuando se produce el "agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes", sobre todo en contratos como el presente en que se acordó tanto la adquisición como la ulterior reventa, con fines financieros más que patrimoniales, en que dicha orden de venta es parte del contrato y por ende hasta su verificación no se "consuma" el contrato, máxime si también hay periódicas liquidaciones, durante las cuales se está consumando, lo que es lógico si se trata de atajar o dar respuesta a un vicio en el consentimiento por error, lo que solo se advierte cuando se cumple o consuma alguno de los efectos del contrato, a partir de lo cual sólo tiene sentido (pero no antes) reprochar la inactividad que la prescripción o caducidad reprocha. Ya refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8.10.2012 (que recuerda otras como las de 28 de octubre de 1.974, 27 de marzo de 1.987, 27 de febrero de 1.997 y 1 de febrero de 2.002) que se trata de un plazo de prescripción. Y la STS de 11.06. (EDJ2003/29668) aclara la cuestión, con remisión amplia a otros numerosos precedentes, en éstos términos: "En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó".

Y en el mismo sentido, aplicado precisamente a las participaciones preferentes, indicó la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, de 19.06.2013, a propósito de dicho plazo en relación con la acción de nulidad de un contrato de suscripción de participaciones preferentes, que "a fecha de la interposición de dicha demanda no había prescrito la acción de nulidad ejercitada, o sea, el demandante no carecía de acción para solicitar la declaración de su nulidad, porque a dicha fecha de presentación de la demanda, en modo alguno cabe afirmar que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales generados entre las partes por mor o consecuencia de los susodichos contratos, y ello independientemente de que se pueda entrar en el debate acerca del carácter o naturaleza de los mismos como de tracto único o como de tracto sucesivo; en cuyo último caso, la consumación no se produciría hasta la fecha de la última de las liquidaciones de intereses, o pago por cupones, o como quiera llamárselos... Y, efectivamente, más allá de compartir o no lo expuesto por la sentencia de instancia, en lo referido a que el dies a quo no se inicia hasta septiembre de 2010, que se dice que es el momento en que conoce el demandante lo verdaderamente contratado con BANCinter, A. A., mediante la comunicación escrita que le remite éste último Banco a efectos de "prestar" conformidad al desarrollo y ejecución de dichos contratos, de modo que la acción no caducaría hasta el año 2014, en lo que acierta, clara y meridianamente, aquélla es en señalar que sólo con el agotamiento y la realización completa de todas las obligaciones entre las partes pueden entenderse cumplidos y consumados los repetidos contratos. No pueden aceptarse, ni compartirse, las tesis que en este punto sustenta el recurso que resolvemos, y de ahí que deba ser rechazado este motivo de impugnación, puesto que es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días de julio y agosto de 2004 ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes. Los alegatos de BANCinter, S. A., tendentes a disociar, desmembrar y escindir la relación contractual sinalagmática que le vincula con el demandante en dos subespecies negociales y momentos, no son aceptables, ni asumibles, porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts 1726 CC y 244, 255 y 264 del Código de Comercio. No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación, sino de BANCinter, S. A., (a través de la sociedad BANCinter Emisiones, S. A.) aun siguiendo la línea discursiva del recurso, tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible,

asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor, -y al respecto ténganse en cuenta que en el dorso de la comunicación escrita de fecha 15 de septiembre de 2010, de parte de BANCinter al demandante, folio 48 de los autos, se le indicaba al cliente, ahora apelado, que el vencimiento del producto financiero, las participaciones preferentes (Bkemisiones por 70.000 euros) lo sería el 28-7-2050-, o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas. En este sentido, las alegaciones de la parte apelada referidas a que los efectos de la contratación con la apelante, cuya nulidad se predica, no finalizaron con la suscripción de las órdenes de compra de los títulos, a que tras la compra de tales valores no nace una relación jurídica distinta, disociada y ajena, etc., pues, en definitiva, estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión, con reserva de fecha por la entidad emisora a partir del 30-9-2009 (es decir, transcurridos cinco años desde la fecha de la emisión) han de estimarse y aceptarse íntegramente, por ajustadas a derecho. Baste para rechazar el motivo de la apelación que examinamos con asumir, como asume la Sala, por respetar escrupulosamente la jurisprudencia en su momento reseñada, este último argumento de la oposición al recurso, sustentado en prueba documental que la propia demandada ha aportado (página 6 del tríptico informativo): si la consumación del contrato o contratos se puede afirmar acontece cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes..., siendo una de las prestaciones esenciales de una de las partes, la de la decisión unilateral de transcurridos 5 años desde la venta de las participaciones, decidir recuperarlas o no mediante el pago de su valor nominal, etc., como ésta prestación no podría venir cumplida hasta el 30-9-2009, es inconcluso que a la fecha de presentación de la demanda, en el año 2012, no habrían transcurrido los 4 años predispuestos en el tantas veces repetido art 1301 del CC y, por tanto, la acción ejercitada no estaría prescrita o caducidad ".Es necesario tener en cuenta que dicha doctrina hay que relacionarla con el supuesto concreto en que nos encontramos (compra de participaciones preferentes entre un cliente y el propio Banco que emite las participaciones), supuesto completamente distinto del caso en que el Banco no sea el emisor de las participaciones, y actúa como comisionista (no como vendedor), pues se limita a adquirir las acciones al Banco emisor por cuenta de los compradores: en el supuesto litigioso sí puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, pues la relación contractual entre el Banco y el adquirente de las participaciones no se agota con la compraventa de éstas, sino

que se perpetúa en el tiempo mientras el vendedor sigue realizando liquidaciones periódicas del producto, y además comprenda la gestión de la reventa; caso distinto, como hemos indicado, al caso del Banco comisionista o intermediario en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, que se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones (pues no puede considerarse que el depósito -meramente contable- de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor constituyan prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En éste mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013, y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013, y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013. En definitiva, como acabamos de ver, la acción de anulabilidad no estaba prescrita (o caducada)." Y los juzgados a quo, como el de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia en su sentencia de 18 de septiembre de 2013: Por lo que se refiere a la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, el artículo 1.301 del Código Civil indica que la acción de nulidad sólo durará cuatro años que habrán de contarse en los casos de error, dolo o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Sin embargo, la respuesta que ha de darse a tal pretensión ha de ser negativa en cuanto el Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de junio de 2003, nos recuerda como el articulo 1.301 del Código Civil, establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS. de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de prescripción de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato; sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no sé ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que el contrato dejara de producir todos los efectos que le son

propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento reciproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. En este sentido, puede citarse, por ejemplo, AP Barcelona, sec. 16ª, S 26-9-2012, que dice que "En efecto, como se desprende del tenor del propio articulo 1301 CC, en los supuestos de error (que es lo que aquí se alega como motivo de nulidad), el cómputo no se inicia en el momento de perfección sino en el de consultación del contrato. Consumación que en los sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes (STS de 11 de junio de 2003, que cita las de 5 de mayo de 1.983, 11 de julio de 1984 y 21 de marzo de 1989). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo (tenia prevista una duración de cinco años), la consumación no se habría producido hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó (20 de febrero de 2012)." Y añade "en el mejor de los casos para el banco (una interpretación diversa de la norma supondría, siempre siguiendo la tesis de la ahora apelada, favorecer de forma intolerable a la parte incumplidora), el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta que Perla Import SL pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado la incorrecta o insuficiente información de la que hace derivar el invocado error, momento desde el que, hasta la interposición de la demanda no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años...". Y, en la misma línea, AP Castellón, sección, 3ª, S 30-3-2012, señala que: "La fecha de consumación del contrato, por tanto, no será la de la primera de las liquidaciones (29 de septiembre de 2006), tal y como sostiene la sentencia recurrida, sino que será cuando se haya consumado en la integridad de los vínculos obligacionales, es decir la última de las liquidaciones producidas (29 de diciembre de 2009 ), por lo que siendo un dato objetivo que la presentación de la demanda se efectúa el día 30 de septiembre de 2010, el plazo de cuatro años no había transcurrido, y por tanto no puede tenerse por caducada la acción respecto al contrato marco y primera confirmación, tal y como se establecía en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada". En consecuencia, y en aplicación de la anterior doctrina, se desestima la excepción de caducidad alegada por la parte demandada, pues aun cuando el contrato se suscribió con fecha 25 de abril de 2006, y la demanda se presentó con fecha 27 de noviembre de 2012, lo cierto es que el producto es de carácter perpetuo, abonándose los dividendos trimestralmente el día 30 o el hábil siguiente de los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre de cada año, pudiéndose cancelar o liquidar mediante cruce de las órdenes de compra y de venta a través del mercado secundario. Es decir, que el contrato se perfeccionó con la firma del documento acompañado como documento núm. 1, el 25 de abril de 2006, pero no se hallaba consumado a la fecha de presentación de la demanda, puesto que las preferentes, según consta en el documento núm. 3 de los acompañados con el escrito rector, tienen carácter perpetuo y generan dividendos trimestralmente, compartiéndose la tesis de las sentencias citadas, que consideran el contrato que nos ocupa como de tracto sucesivo.

Asimismo, se cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 15 de enero de 2014, en cuyo fundamento jurídico cuarto se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña. Conforme indica dicha resolución, la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes carácter que tiene la demandada en el presente procedimiento- está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Dicha norma en el artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos; así, en la letra h) del artículo 2 cita las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas como valores negociables, y que se regulan en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Esta norma, en su artículo 7, indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. A este respecto, hay que tener en cuenta que las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad; el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En cuanto a la naturaleza de las preferentes, hay que destacar que la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 califica la participación preferente como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, y no como instrumento de deuda; de ahí que, en una primera aproximación a este producto financiero, haya que considerar que el mismo presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, y por el propio Banco de España, que en la misma línea que la Directiva europea citada, define las preferentes como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija condicionada a la obtención de beneficios y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, que en el caso que nos ocupa, y tal como consta expresamente en el documento núm. 3 de la demanda, es el Banco de España. Como se reconoce por el Banco de España, una característica fundamental de este producto financiero es su carácter perpetuo, aunque, como ya se ha dicho, el emisor pueda acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del propio Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Sin embargo, no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda de la ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su

totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. En el presente procedimiento nos encontramos ante un supuesto de la letra b) de la Disposición Adicional Segunda al tratase de una emisión realizada por Caixa Catalunya Preferentia Issuance Limited, de la que es garante la demandada Catalunya Banc S.A., Además, las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes, tal como se expresa en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, que considera, además, que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se debió fundamentalmente "a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios". En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez. En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios. A este respecto, y como se recoge en la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 define las participaciones preferentes como un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar

rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...no obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... ". Por tanto, en cuanto a la naturaleza de las participaciones preferentes, hay que concluir que las mismas constituyen un producto complejo, y, por tanto, en modo alguno sencillo como por el contrario alega la entidad bancaria demandada, y que, como tal, está destinado a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. Aparte de lo ya manifestado anteriormente, este carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo en la vigente redacción del artículo 79 bis 8 a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, en relación con el art. 2 de la propia Ley, al excluirse de forma expresa a las preferentes de los productos considerados no complejos. Por tanto, las participaciones preferentes han de calificarse como valor complejo, debiéndose destacar que la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido, tal como puede consultarse el folleto que puede descargarse de su página web http://www.cnmv.es/docportal/publicaciones/fichas/fichas_preferentes.pdf, folleto que coincide con el acompañado como documento núm. 7 con la demanda, en el que se informa de que dichas participaciones no cotizan en bolsa, y que puede perderse el capital invertido, así como que, en general, tienen una remuneración fija en un primer periodo y variable durante el resto de vida del producto, condicionada a la obtención de beneficios distribuibles por parte de la entidad emisora o de su grupo. Una vez determinada la naturaleza de las participaciones preferentes, cuya compra realizaron los demandantes con fecha 25 de abril de 2006, como producto financiero complejo, de tracto sucesivo, ha de analizarse si existió error excusable e invalidante del consentimiento de los demandantes cuando suscribieron el contrato litigioso, así como si dicho error se debió a la falta de información o a la insuficiente información que suministró a los demandantes la entidad demandada. Partiendo de lo establecido en los artículos 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, artículos 7.2 y 1.258 del Código Civil, y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes. En el supuesto de autos hay que tener en cuenta, además, el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, Del mismo modo, hay que tener en cuenta el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, así como de

disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre éstos y las entidades que actúan en los mercados de valores, se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Ésta última en su art. 2 c) en la redacción vigente en la fecha de contratación de los productos que ahora nos ocupan, venía a establecer como comprendidos dentro de su ámbito "Los contratos u operaciones sobre instrumentos no contemplados en las letras anteriores, siempre que sean susceptibles de ser negociados en un mercado secundario, oficial o no, y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros, las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible", entre los que deben comprenderse los litigiosos, y en sus arts. 38, 44, 78 y 86 establece las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos. Entre éstas, las condiciones que, en aras de una mayor claridad, deben cumplir las órdenes sobre valores, las normas fundamentales sobre los registros obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades. El anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo que recoge el Código general de conducta de los mercados de valores, en su art. 5 regula la "información a los clientes", y establece: "1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. 2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. 4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones. 5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes. 6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida. 7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán: a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes. b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento. c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor. d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía". En el mismo sentido, el art. 16 de dicho Real Decreto regula la Información a la clientela sobre operaciones realizadas de la siguiente forma: 1. Las Entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en

que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación. 2. Las Entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado. 3. El Ministro de Economía y Hacienda determinará los supuestos, el contenido mínimo y periodicidad, en ningún caso superior al semestre, con que las Entidades deberán remitir información a sus clientes en contratos de duración original superior al año o de duración indefinida. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los clientes. La Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Banco de España, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán requerir de las Entidades la modificación de los modelos usados en la información a los clientes cuando la misma no cumpla las condiciones de claridad exigibles. 4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, las Entidades estarán obligadas siempre que lo solicite el cliente a proporcionarle toda la información concerniente a las operaciones contratadas por ellos. Sobre la base de esta regulación, que era la que estaba en vigor en el momento de suscribirse el contrato de adquisición de participaciones preferentes entre la demandada y los actores debe valorarse la situación de la relación entre tales partes, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones, concretamente la de informar, que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si los actores adquirieron las participaciones preferentes con una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, debe concluirse que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias; en definitiva, la entidad debió asegurarse de que se cumplían los precedentes requisitos recogidos en el código general de conducta de los mercados de valores para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato. En esa información al cliente se debe incluir la previsión y expectativas de los mercados y de los tipos de interés. En este sentido, doctrina comúnmente admitida la que viene exigiendo para la nulidad contractual, por la concurrencia de error o dolo, que pueda ser apreciada una equivocación sustancial al contratar. Así, el dolo civil está caracterizado por ser producto de la astucia, maquinación o artificio, incidente en el motivo esencial determinante de la decisión de otorgar el contrato, abarcando no sólo la insidia o maquinación directa, sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1981, 15 de julio de 1987, y 27 de septiembre de 1990); igualmente, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998 y 29 de diciembre de 1999) la que viene exigiendo, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, por suponer el dolo la conjunción de dos elementos, el subjetivo, o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, debiendo en todo caso quedar probada inequívocamente dicha actividad

dolosa, sin que basten meras conjeturas o indicios (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 1991;RJA 3664/1991), pues el dolo no se presume (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998;RJA 6199/1998). En cuanto al error, es también doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1978 y 14 de febrero y 29 de marzo de 1994) que para que el error en el consentimiento tenga relevancia jurídica, conforme a lo dispuesto en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, ha de reunir los dos fundamentales requisitos de ser esencial y excusable, es decir que es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración, y que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o por la conducta de ésta (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1953, 27 de octubre de 1964, y 4 de enero de 1982), siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesional o un experto, y menor cuando se trata de una persona inexperta que entra en negociaciones con un experto (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1974, 4 de enero de 1982, y 18 de febrero de 1994 ). Teniendo en cuenta la obligatoriedad legal del contenido de la información que Banesto había de dar a la parte actora, debe analizarse en primer lugar, si tal falta de información supone que el error padecido por los demandantes es invalidante del consentimiento como vicio de la voluntad negocial y si cumple los requisitos que la doctrina viene exigiendo: - Que sea sustancial o esencial sobre las condiciones que hubieran dado motivo a la celebración del contrato, atendida su finalidad -en este sentido SSTS 12 julio 2002, 24 enero 2003 y 12 noviembre 2004-. - Que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. En el supuesto procesal que nos ocupa, debe subrayarse que el error recae sobre condiciones esenciales del contrato, como son sus consecuencias económicas en el ejercicio de facultades reconocidas en el mismo; no es imputable a quien lo padece, es excusable, por ser imprevisible e inevitable para quien incurre en el error, en el desconocimiento o conocimiento equivocado de aspectos esenciales del contenido contractual, y su relación causal con el negocio concertado, y su finalidad, que para el cliente era la de conseguir rentabilidad a su dinero, pero siempre permaneciendo inamovible el nominal inicial invertido, así como contratar un producto conservador, como lo puede ser un plazo fijo, según se expresa en la demanda. A la parte demandada incumbía la prueba de haber informado a los demandantes cumplidamente sobre el alcance y consecuencias del contrato que suscribían, y, sin embargo, se hacía constar en la orden de compra que el perfil del producto es conservador, cuando hemos visto que no lo considera así la Comisión Nacional de Valores, así como tampoco la mayoría de las sentencias que se han dictado en esta materia, línea que sigue esta juzgadora, teniendo en cuenta la verdadera naturaleza de las participaciones preferentes, producto de riesgo vinculado a los beneficios de la entidad emisora y de la que la participa, en este caso, la demandada. Por otra parte, y para evitar conocer si los demandantes tenían la información necesaria para entender el contrato que firmaban y si, por tanto, su consentimiento fue o no prestado por error invalidante y excusable como causa de nulidad, la parte demandada ha renunciado a los interrogatorios de los demandantes, privándoles de explicar si les habían informado sobre el producto que compraban y en qué

términos. A ello hay que añadir la declaración esquiva del director de la oficina de la demandada en la que suscribieron los actores dicho contrato, D. Francisco, quien declara sobre las características del producto litigioso y no recuerda si intervino, alegando que fue en el año 2006 la contratación, así como que en ese año se consideraban las participaciones preferentes productos conservadores y que el MIFID no era obligatorio en esas fechas, pero que les pareció que el producto era adecuado para ellos. Fue a partir del año 2008 cuando se considera producto de riesgo, con la quiebra de Lehman Brothers, y que en el año 2011 se considera un producto agresivo. Reconoce que en la orden de compra no constan los riesgos de las participaciones preferentes y que ignora si costaban en los folletos, así como que verbalmente no les informaron porque desconocían los riesgos. Desconoce que las participaciones se vendieron en el mercado secundario el 25 de octubre de 2012, pero que los actores no les dieron orden de venta en los años 2007-2008; considera que es un producto ilíquido; manifiesta que los clientes sabían que los beneficios estaban ligados a los de la Caja, que era la 3ª o 4ª del país. Los clientes tienen deuda subordinada pero tampoco le dieron orden de venta en esos años. En cuanto a la subdirectora de la misma oficina, la testigo Dª. Francisca, manifiesta que desde hace unos diez años conoce a los demandantes y controla los productos de su cartera; la mayoría eran productos conservadores y alguno de riesgo, como los fondos de inversión; las preferentes ahora son productos de mucho riesgo, pero cuando comenzaron, en la Comisión se consideró conservador: podrían perder y no cobrar ningún interés si la demandada no tiene beneficios, pero eso lo pone en los documentos. La actora ha ido muchas veces a pedir explicaciones que le dieron ella y otros empleados, así como que desconoce que el 25 de octubre de 2012 se vendieron preferentes en mercado secundario, y que ya no se abonaba n intereses. De todo lo actuado ha de concluirse que no puede considerarse a los actores como clientes avisados o expertos en materia de finanzas e inversión, ni con capacidad suficiente para interpretar el riesgo asumido al firmar el contrato de preferentes, resultando que la actora se dedica a actividades de ama de casa y el actor un trabajador con un nivel cultural medio, sin que por otra parte- estemos ante clientes con un perfil especulativo, pues la propia subdirectora de la oficina en la que se comercializó el producto que nos trae a la presente litis considera que tienen perfil de ahorrador y conservador, al manifestar que los conocía desde hace 10 años y que la mayoría de productos eran conservadores y alguno de riesgo, como los fondos de inversión, que nada tienen que ver con las participaciones preferentes. Tampoco puede equipararse el conocimiento del funcionamiento de productos como fondos de inversión, pues el nivel de complejidad de las participaciones preferentes es mayor que el de los fondos de inversión, respecto de los que es conocido su funcionamiento, exigiéndose una información adecuada. No han ocultado los actores haber contratado deuda subordinada, pero han aportado documentación en la que consta que el producto es conservador, y que el producto era indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto, lo que igualmente constaba en el justificante de compra de las participaciones preferentes (documentos núms. 1 y 2 de la demanda). Se estima, por tanto, acreditado en las actuaciones una omisión de información esencial de las características del producto contratado, de naturaleza compleja a pesar de lo que manifiesta la demandada y sus empleados, y se evidencia que los actores no tenían perfil inversor para ello, apreciándose, por tanto, el vicio en el consentimiento alegado, y que dicho error es imputable exclusivamente a la parte demandada, al haber callado u omitido la información que legalmente estaba obligada a suministrar, debiéndose destacar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria son básicas para el funcionamiento correcto del mercado de servicios bancarios, y su finalidad es tanto lograr la eficiencia del sistema como tutelar a los sujetos intervinientes, a través de la información precontractual en la fase previa a la suscripción del contrato, y en la fase contractual mediante la documentación exigible.

En este sentido, el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha estimado un recurso de casación en sentencia de 31 de mayo de 2013, condenando al banco a indemnizar a los demandantes a indemnizar por los daños y perjuicios provocados por la adquisición de participaciones preferentes de Lehman Brothers, siendo la entidad gestora el Banco demandado. La sentencia analiza la relación contractual que ligaba a las partes basada en un contrato de gestión discrecional de carteras de inversión, asimilándola a los contratos de mandato o comisión mercantil. Considera que las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, siendo obligación legal de estas empresas recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas, de tal forma que una deficiente información puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los perjuicios ocasionados. En el caso que resuelve, extrapolable al que ahora nos ocupa, la Sala considera que esta información completa y clara no se había suministrado ni se había actuado de buena fe, al existir una contradicción entre el perfil de riesgo del cliente, que era muy bajo, y los valores elegidos, de riesgo elevado, lo que, con una actuación diligente y de buena fe, hubiera exigido que se pusiera de manifiesto la incoherencia entre el perfil elegido y los productos de inversión aceptados para asegurarse de que la información era clara y había sido entendida. La sentencia concluye que el incumplimiento de esta obligación determina la responsabilidad del banco por los daños sufridos por los clientes, revocando así la sentencia de la Audiencia Provincial y confirmando la dictada en la primera instancia. Y, en relación con el "onus probandi" sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo, pesa sobre el profesional financiero, es decir, sobre la entidad demandada CAIXA BANC S.A.U., respecto de la cual la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico, por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 26-4-2006). Pues bien, de una valoración en conjunto y con arreglo a las normas de la sana crítica de la prueba practicada en estas actuaciones, esta juzgadora considera que, tratándose el producto bancario objeto de contratación de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, y hechas las anteriores consideraciones sobre las pruebas practicadas, hay que concluir no se ha llevado a efecto la información necesaria para que, dadas las características de la operación litigiosa, la parte actora, pudiera conocer el alcance del contrato que suscribía, y ello, incumpliendo la parte demandada la normativa aplicable acerca de la información que preceptivamente debía facilitar. Por regla general, el error no anula el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable, pero, precisamente, y como dice la sentencia de 8 de noviembre de 2012 dictada por la Audiencia Provincial de Soria: "Uno de los motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad del error es cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada a suministrar determinada información y no lo hace o lo hace de modo inadecuado. El error debe versar sobre las cualidades y condiciones existentes en el contrato, al tiempo del consentimiento y solo así habrá lugar a la impugnación del contrato, si la representación del "buen negocio", se basó en la información defectuosa que prestó la otra parte. En otro caso, si la información fue completa y adecuada, deberá soportar el error inherente a las circunstancias quien padece no error sino las consecuencias del riesgo consecuentemente aceptado."