DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS Y LAVADO DE DINERO

CAPITULO V I. Delitos de tráfico de drogas 1.1 Consideraciones generales El tema de las drogas y su tráfico es complejo en el Perú y en otros países de la región andina. Al respecto se han desarrollado una serie de políticas para afrontarla, así como diversas medidas; entre ellas las de materia penal. En lo que respecta a las normas penales, además de las disposiciones contenidas en el Código Penal que regulan el delito de tráfico de drogas (que a su vez han sido objeto de modificaciones e incorporación de nuevos tipos penales), está vigente el Decreto Legislativo No. 824, que aprueba la ley de lucha contra el narcotráfico y que declara de interés nacional la lucha contra el consumo de drogas en todo el territorio y que para tal efecto constituye la Comisión de lucha contra el consumo de drogas "CONTRADROGAS" (artículo I del Decreto Legislativo No. 824). El Perú ha suscrito casi la totalidad de los tratados internacionales de carácter vinculante en materia de sustancias controladas que se encuentran vigentes: 8j

TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA La Convención Única de 196 1 sobre Estupefacientes (suscrita en Nueva York, 196 1 ), y su Protocolo Modificatorio (1972). El Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas (suscrito en Viena, 1971). El Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos, suscrito en Buenos Aires, 1973. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (suscrita en Viena, 1 978). En cuanto al bien jurídico protegido se considera que es "la salud pública enmarcada en el concepto de seguridad común de la sociedad. La acepción expuesta es admitida por la doctrina comparada, y por la legislación penal en materia de drogas"". La norma penal en la Sección II (Tráfico ilícito de drogas) del Capítulo III (Delitos contra la salud pública) del Título XII (Delitos contra la seguridad pública) regula una serie de conductas vinculadas al tráfico ilícito de drogas, conteniendo en el artículo 296 del Código Penal el tipo base de tráfico de drogas, que es el que analizaremos. 1.2 Tipo objetivo del delito de tráfico de drogas (art. 296 primer párrafo CP) El Sujeto activo del delito puede serlo cualquier persona, por lo que nos encontramos ante un delito común. Sujeto pasivo lo es la colectividad, asumiendo su representación el Estado. En cuanto a la conducta prohibida, la norma penal reprime: Los actos de fabricación o tráfico, el tipo penal señala los siguientes elementos de la conducta prohibida: I. Promover, favorecer o facilitar el consumo, ello implica que el agente con su conducta debe materialmente promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, considerándose un delito de peligro concreto". La promoción implica el impulsar el consumo de droga en un lugar en donde no se ha iniciado el consumo, el favorecer conlleva a la expansión del consumo y el facilitar se refiere a proporcionar droga a quien ya está iniciado en el consumo. El consumo ilegal está en relación con el consumo ajeno no autorizado. Lamas Puccio, Luis; El tráfico ilicito de drogas en el nuevo Código Penal, Cultural Cuzco, Lima, p. 54. Prado Saldarriaga, Victor Roberto; Comentarios al Código Penal de 1991, Editorial Alternativas, Lima, 1993, p. 144. 82

CAPÍTULO V 2. Que el agente desarrolle su acción mediante actos de fabricación o tráfico, es decir mediante conductas de producción de drogas o de comercio de tales sustancias. Como actos de fabricación puede entenderse el preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar la droga; como actos de tráfico puede comprenderse el ofrecer, expender, vender, distribuir, despachar, transportar, importar, exportar, expedir en tránsito la droga. 3.- El objeto material sobre el que recae la acción: drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El tipo penal sólo se refiere al género médico y a los efectos clínicos de las sustancias fiscalizadas sin distinguir en sus especies ni en su grado de nocividad, teniendo por tanto un tipo penal en blanco" y que debemos integrar con algún criterio. Un sector de la doctrina entiende que los conceptos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas son derivados de los planteamientos que sobre la materia han propuesto las tres últimas convenciones de las Naciones Unidas, incluida la que reprime el tráfico ilícito. En este sentido son objeto de represión penal no sólo las llamadas drogas "tradicionales" (cocaína, opio, etc.) enmarcados dentro de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, sino que además se incluyen las llamadas "sustancias sicotrópicas" que son resultado del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971. Así, se introducen como objeto de represión penal sustancias como los alucinógenos (LSD, mescalina, etc.), los estimulantes (drogas de tipo anfetaminas) y los sedativos-hipnóticos (drogas tipo barbitúricos)". Ejemplos: Incurrirán en tráfico de drogas los que trasladan en vehículos interprovinciales pasta básica de cocaína para su comercialización en Lima. Incurrirá en fabricación de drogas quien en una zona agreste de la selva tenía en su terreno pozos de maceración en la que mezclaba la hoja de coca con sustancias químicas para su procesamiento y transformación en pasta básica de cocaína. La posesión con fines de tráfico, en cuanto al aspecto objetivo del tipo se exige que el agente tenga en su poder o ámbito de Prodo Saldarriago, Victor Roberto; Comentarios al Código Penal de 1991, p. 142. Lamas Puccio, Luis; El tráfico ilícito de drogas en el nuevo Código Penal, p. 18. 83

TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA dominio la droga. Pero el tipo penal exige un elemento subjetivo especial para configurar el delito, que analizaremos en el siguiente acápite. 1.3 Tipo subjetivo del delito de tráfico de drogas (art. 296 CP primer párrafo) En cuanto al supuesto de fabricación o tráfico de drogas se exige que el agente actúe con dolo, esto es con conocimiento y voluntad de que está realizando actos de fabricación o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas con lo cual promueve, facilita o favorece el consumo ilegal de drogas. En lo que respecta al supuesto de posesión de droga con fines de tráfico, se requiere que el agente actúe con dolo, es decir con conocimiento y voluntad de que tiene en su poder drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El tipo penal exige, además, un elemento subjetivo especial, en específico una especial intención cual es poseer la droga con el fin de comercializada. Nos encontramos con un delito de tendencia interna trascendente. Se trata pues de un supuesto de peligro abstracto y que se consuma con el mero acto de la posesión de droga en relación con una tendencia interna trascendente de comercialización". Ejemplo: quien en su domicilio en Santa Anita le encuentran escondido en el dormitorio un kilo de pasta básica de cocaína, estableciéndose que lo iba emplear para venderlo en parte del distrito. El delito de tráfico de drogas es un delito común que atenta contra la salud pública y que es reprimido por la norma penal tanto en la fabricación o tráfico como en la posesión confines de tráfico. 1.4 Penalidad La sanción prevista tanto para los actos de fabricación o tráfico de drogas, como para la posesión de droga con fines de tráfico es una pena concurrente: Prado Saldarriaga, Victor Roberto; Comentarios al Código Penal de 1991, p. 145. 84

CAPITULO V Privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años. Pena de multa de 1 80 a 365 días-multa. Inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4 del CP (privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular; incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; e, incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia). 1.5 Comercialización ilegal de insumo o precursores (art. 296 segunda parte CP) El artículo 296 CP en su segunda parte establece el supuesto penal de comercialización ilegal de insumos o precursores. La norma penal reprime la comercialización o tráfico de materias primas o insumos que están destinados a la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 establece una serie de pautas en relación de las sustancias objeto de acción penal. Así, establece dos listas de sustancias que son utilizadas en la fabricación de drogas: Cuadro I: Ácido lisérgico, efedrina ácido, ergometrina, ergotamina, 1-feni-2-propanona, seudoefedrina, las sales de las sustancias enumeradas. Cuadro II: Acetona, antranílico, ácido fenilacético, anhídrido acético, éter etílico, piperidina, las sales de las sustancias enumeradas. En la legislación extrapenal se tiene el Decreto Ley No. 25623, que establece el control y fiscalización de los productos e insumos químicos directa o indirectamente destinados a la elaboración de pasta básica de cocaína, pasta lavada y clorhidrato de cocaína. En su artículo 2 el referido Decreto Ley indica dichos productos o insumos: ácido sulfúrico (oleum) acetona, ácido clorhídrico y/o muriático benceno (benzol, benzole, nata de carbón, pirabenzol, cliclohexatrieno, benzín, naltu mineral) 85

TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA carbonato de sodio carbonato de potasio (sal de tártaro) éter etílico y sulfúrico hipoclorito de sodio (lejía) kerosene metil etil cetona (butanona, metílica, etil cetona) permanganato de potasio (camaleón mineral, sal de permanganato de ácido potásico) sulfato de sodio (sulfato sódico, metriolo de sosa, sal de glanber) tolueno (metil benceno, toluol, fenilmetano, metacida, metilbenzol). Para configurar el delito el agente debe actuar dolosamente, esto es debe saber y querer comercializar el insumo y materia prima para la elaboración de droga. Al señalar la norma que el agente actúa a sabiendas está haciendo una reiteración del aspecto cognoscitivo del dolo (que el agente sepa). La penalidad establecida para esta conducta es similar a la prevista en el tipo base de tráfico de drogas. 2. Delitos de lavado de dinero 2.1 Introducción Mediante el Decreto Ley No. 25428 se reincorporó entre los delitos de la Sección Segunda, del Capítulo III, del Título XII de la Parte Especial del Código Penal, la criminalización específica del lavado de dinero proveniente del comercio ilegal de drogas. Posteriormente, la Ley N. 26223 modificó ligeramente la redacción del artículo 296 B e introdujo como única pena conminada en dicho numeral la cadena perpetua. La sistemática del delito de lavado de dinero nos establece dos modalidades: I. Actos de conversión, transferencia y ocultamiento de bienes (artículo 296 A CP). 2. Actos de conversión o transferencia de bienes a través del sistema financiero (art. 296 B CP). Son tipos legales autónomos en relación con lo previsto en el artículo 296 del Código Penal. 86

CAPÍTULO V La criminalización del lavado de dinero fue concebida por la política internacional antidroga como una posibilidad de control destinada a neutralizar el modus operandi del narcotráfico a través de la interdicción y congelamiento de los capitales de inversión y reserva. En cuanto al bien jurídico protegido un sector de la doctrina nacional considera que el lavado de dinero no está orientado hacia la afectación de un bien jurídico exclusivo y determinado, ya que dicha infracción se presenta en realidad como un proceso delictivo que según sus manifestaciones concretas perjudica de modo simultáneo o paralelo distintos bienes jurídicos. Se trata, pues, de un delito pluriofensivo que compromete a varios intereses jurídicamente relevantes como la eficacia de la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano mediato la incolumnidad de la salud pública45. 2.2 Tipicidad a) Conversión, transferencia y ocultamiento de bienes (artículo 296 A CP) Este ilícito penal en su estructura aparece como un tipo legal alternativo que define varias opciones de conducta delictiva que pueden ser ejecutadas por el sujeto activo. Entre los supuestos típicos tenemos: Los actos o negocios jurídicos de cualquier tipo que involucran la traslación del dominio, posesión o tenencia de bienes o ganancias provenientes del tráfico ilícito de drogas, sea que se realicen a título oneroso o gratuito. El objeto de la acción del delito lo son: el dinero en efectivo los bienes adquiridos con aquél. Ejemplo: quien se encarga de invertir el dinero proveniente del tráfico de drogas en la compra de inmuebles. Prado Saldarriaga, Victor Roberto; El delito de lavado de dinero, IDEMSA, Lima, 1994, p. 66. 87

TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA Los actos de encubrimiento en cualquiera de sus modalidades: Adquisición Custodia Posesión u ocultamiento de bienes provenientes o derivados del tráfico ilícito de drogas. Ejemplo: quien guarda en su domicilio los artefactos eléctricos adquiridos con dinero del tráfico de drogas. Se exige dolo, debiendo además el agente conocer o haber sospechado la procedencia u origen ilegal del bien o ganancia que se convierte, transfiere u oculte. A diferencia del delito de receptación patrimonial, en este delito no se requiere que el autor haya actuado con ánimo de lucro. La sanción prevista es una pena concurrente: Privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 18 años. Pena de multa de 120 a 300 días multa. Inhabilitación conforme al artículo 36, incs. I, 2 y 4 del CP. b) Conversión o transferencia de bienes a través del sistema de intermediación financiera (art. 296 B) Tiene su precedente en el Decreto Legislativo No. 736 y el Decreto Ley No. 25428, teniendo su actual redacción conforme a la modificación introducida por la Ley No. 26223. Es un tipo penal de carácter alternativo, estableciéndose como supuestos: la conversión de bienes la trasferencia de bienes al extranjero. Estos actos delictivos pueden realizarse bajo dos modalidades: utilizando cualquier movimiento o procedimiento propios del servicio financiero repatriando capitales o bienes desde el extranjero. 88

CAPITULO V Por sistema bancario o financiero la ley designa a un conjunto de entidades que con autorización legal realizan actividades de financiamiento. El agente debe actuar como cliente bancario o financiero. Ejemplo: quien con dinero proveniente del tráfico apertura distintas cuentas en diversos bancos. En cuanto al tipo subjetivo se exige dolo en el agente sobre la operación que se ejecuta. Además, se requiere un elemento subjetivo especial (una especial intención), pues el agente debe actuar con el objetivo específico de ocultar el origen ilegal del dinero o bienes objeto del delito. En cuanto a la sanción penal, se establece la cadena perpetua. En el segundo párrafo del artículo 296 B se sanciona también con cadena perpetua al agente que esté vinculado a una organización dedicada a actividades terroristas, o que siendo miembro del sistema bancario o financiero actúe con dolo directo en cualquiera de los supuestos criminalizados. El delito de tráfico de drogas es un delito común regulado en gran parte por la norma penal; en tanto el delito de lavado de dinero es un delito pluriofensívo, cometido dolosamente por el agente, que comprende a varios intereses jurídicamente relevantes 89

TEMAS DE DERECHO PENAL ESPECIAL ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA AUTOEVALUACIÓN CAPÍTULO V Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del capítulo y la revisión de la lectura "El tráfico ilícito de drogas " y " El delito de lavado de dinero, su tratamiento penal y bancario en el Perú". Al final del material encontrará la Clave de Respuestas, la misma que le indicará los criterios generales que debieron considerarse para dar respuesta a las preguntas. I. Cuál es el bien jurídico protegido en el caso del delito de tráfico de drogas?.. Qué establece el segundo párrafo del artículo 296 B del Código Penal con respecto al delito de lavado de dinero?. Por qué no debía incorporarse el cultivo en la conducta prohibida de tráfico de drogas? Cuáles son las modalidades típicas de la conversión o transferencia de bienes a través del sistema de intermediación financiera? 90 1 1011,1.1.--

CAPÍTULO V ANÁLISIS DEL CASO 5: DELITOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y LAVADO DE DINERO Revise detenidamente el siguiente caso. Conteste las preguntas que a continuación se presentan y remítalas al tutor de su sede. Esta evaluación formará parte de su calificación final y tiene el carácter de obligatoria. PREGUNTAS GUÍA: I. Precise en qué ilícito penal ha incurrido James Pacaya y realice un análisis de los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal respectivo. 2. Indique a qué etapa de desarrollo del delito ha llegado el agente. James Pacaya ha sido comisionado para transportar de Tingo María a Lima 2 kilos de PBC para ser entregado a un comercializador. Cuando el vehículo interprovincial se detuvo en la garita de control de la carretera central, la policía hizo un registro del vehículo ubicando la PBC. James Pacaya fue detenido no logrando, por tanto, hacer llegar la droga a Lima. 91