04 de agosto de 2006 Núm. 23 VICEPRESIDENCIA DE DESARROLLO Y CAPACITACIÓN PROFESIONAL Comisión Representativa ante Organismos de Seguridad Social CRITERIOS GENERALES PARA LA AFILIACIÓN AL SEGURO SOCIAL DE LOS AGENTES DE COMERCIO, VENDEDORES, VIAJANTES, PROPAGANDISTAS, IMPULSORES DE VENTAS Y OTROS SEMEJANTES, INCLUYENDO A LOS AGENTES COMISIONISTAS.
Desarrollo C.P.C. Víctor Keller Kaplanska Presidente C.P.C. Jorge Téllez Guillén Vicepresidente de Desarrollo y Capacitación Profesional C.P. Juan Francisco Fernández Andrea Director Ejecutivo Comisión de Seguridad Social C.P.C. Rubén Dávalos Palomera Presidente Lic. Jorge Eugenio Martínez Vargas Vicepresidente C.P.C. José Antonio Alija González Secretaria Integrantes: L.C.P. Rocío Alegría González C.P.C. José Luis Calvillo Barbet L.C. Miguel Arnulfo Castellanos Cadena C.P. Alberto Coello Sánchez Lic. Pablo Chévez Macías- Valadez C.P. Edgar Enríquez Álvarez L.C. Enrique Fuentes Galindo L.C. Carmen Salomé González Zárate Lic. Ma. de Lourdes Hernández Ávila L.C. Arturo Hernández López C.P.C. Arturo Luna López L.C.P. Marlene Monroy Benítez C.P.C. Leobardo Muñoz Tapia L.C. María Isabel Paillaud Ruiz- Velasco L.C. Rolando Silva Briseño Lic. Hugo Valderrabano Sánchez L.C. Anabel Witt González El Consejo Técnico del Instituto Mexicano del Seguro Social aprobó los Criterios Generales para la afiliación al Seguro Social de los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, en sesión celebrada el día 14 de diciembre de 2005, mediante el acuerdo número 558/2005, cuya finalidad es orientar la actuación del personal de la dirección de incorporación y recaudación, así como al de las delegaciones, incluyendo a los encargados de llevar a cabo las auditorías correspondientes. El acuerdo 558/2005 consta de dieciséis párrafos cuyo texto se inserta en letra cursiva, y que a continuación comentaremos: 1. Sólo serán inscribibles al IMSS, en los términos de la fracción I del artículo 12 de la Ley del Seguro Social, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, que ostenten con la persona a la que le prestan sus servicios, una relación laboral, cualquiera que sea el acto que le dé origen, entendiéndose por relación laboral, la prestación de un trabajo personal subordinado a dicho persona, mediante el pago de un salario. En este primer párrafo cabe destacar lo siguiente: Como dato curioso, el uso del término inscribibles en lugar de sujetos de aseguramiento. La no mención de los agentes de seguros, actividad que el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo (LFT) sí contempla. El señalamiento de que la afiliación al seguro social de estas personas se determina por la existencia de una relación laboral, que implica la subordinación y el pago de un salario. 2. El salario a comisión, conforme a la Ley Federal del Trabajo, puede comprender una prima sobre el valor de la mercancía vendida o colocada, sobre el pago inicial o sobre los pagos periódicos, o bien comprender dos o las tres de dichas primas. Asimismo, se considerará para efectos de la determinación del salario base de cotización, las cantidades que 2
perciban por concepto de premios, bonificaciones, puntos, incentivos o reconocimientos en efectivo o en especie, así como otros ingresos que obtengan por los servicios prestados a la empresa. Los primeros tres renglones de este párrafo hacen referencia a lo que comprende el salario a comisión, en los términos del artículo 286 de la Ley Federal del Trabajo, y posteriormente menciona los diferentes conceptos a considerar para efectos de determinar el salario base de cotización, que se perciban en efectivo o especie. 3. Se debe entender que existe una relación de trabajo en el caso de los agentes de comercio, los agentes comisionistas, cuando su actividad sea permanente, es decir, que no únicamente intervengan en operaciones aisladas de la empresa y exista la prestación de un trabajo personal subordinado. Para tales efectos, se entenderá que la actividad es permanente, cuando ésta se lleve a cabo de manera habitual, regular y ordinaria, ya sea por temporada, campaña o cualquier otra modalidad, según las políticas de la empresa, y no en forma incidental, ocasional o esporádica. El artículo 285 de la LFT, especifica que estas personas son trabajadores de la empresa a la que prestan sus servicios cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas. En el tercer párrafo de los criterios, además de incluir la mención a los agentes comisionistas, se define lo que se entenderá como actividad permanente, definición que no contempla la LFT. 4. También se considerará que existe una relación de trabajo, cuando los agentes de comercio, los agentes comisionistas, lleven a cabo personalmente y de manera subordinada la ejecución de la prestación de los servicios encomendados por la empresa con los cuales se beneficiará la misma, o sea, que no lo realicen a través de terceras personas. Se remarca que existe una relación laboral al ejecutar el servicio de manera personal, es decir, cuando no se realiza a través de terceros. 5. Por lo tanto, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, serán inscribibles al IMSS, si se da el elemento esencial de la relación de trabajo que es la subordinación (dirección y dependencia) a otra persona o a una empresa. Se reitera que el elemento determinante de la relación laboral es la subordinación; dejando ver que ésta existe cuando hay dirección y dependencia. 6. Para los efectos del punto anterior, se entenderá que hay subordinación, cuando por parte de la empresa exista un poder jurídico de mando, correlativo a un deber de obediencia por parte de los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, que ejecutan la prestación de los servicios encomendados por la empresa con los cuales se beneficiará la misma. 3
Se hace hincapié en que la coexistencia del poder jurídico de mando de la empresa y el deber de obediencia de las personas que desempeñan el servicio, implican la subordinación. 7. Es decir, en el caso concreto existirá subordinación y, por ende, habrá una relación laboral, cuando se presente la obligación de desempeñar por parte de los agentes de comercio, los agentes comisionistas, los servicios bajo la dirección de la empresa o de su representante, de acuerdo con determinadas pautas, políticas, directrices, normas, reglas establecidas por la misma y de las que se desprende subordinación, a cuyo cumplimiento estarán obligados aquellos, en todo lo concerniente a la ejecución de la prestación de dichos servicios, encomendados por la empresa y con los cuales ésta se verá beneficiada. Se remarca que la subordinación se da cuando existe la obligación de prestar estos servicios bajo la dirección de la empresa, de acuerdo con sus pautas, políticas, directrices, normas y reglas. 8. Asimismo, deberá entenderse que existe subordinación, y, consecuentemente, una relación laboral, cuando la empresa tiene la facultad, en todo momento dentro de las horas de la prestación del servicio, de mandar a los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, para el desarrollo de los servicios encomendados por la empresa y, correlativamente, éstos tienen la obligación de cumplir con las condiciones y exigencias de la empresa. Los elementos de la subordinación a que se hacen mención en este párrafo son: la facultad de mandar por parte de la empresa y la obligación de cumplir las condiciones y exigencias por parte del prestador del servicio. 9. La relación jurídica de los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas con la empresa, será de naturaleza laboral, cuando aquellos carezcan de medios económicos propios para establecerse por su cuenta y estén, en cuanto a su acción, por lo que se refiere a condiciones de venta, obligación de presentarse a rendir cuentas y recibir mercancía, subordinados a las políticas y directrices de la empresa. En este párrafo se señala que si los prestadores de servicios carecen de medios económicos para establecerse por su cuenta, y están obligados a rendir cuentas y recibir mercancía, de manera subordinada a las políticas y directrices de la empresa, la relación jurídica es de carácter laboral. 10. En este sentido, serán inscribibles al IMSS, en los términos de la fracción I del artículo 12 de la Ley del Seguro Social, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, cuyas características de prestación del servicio tengan entre otros, alguno de los elementos siguientes: que no puedan ejercer su actividad libremente, por estar sujetos a las políticas, directrices u órdenes de la empresa que impliquen subordinación; que tengan la obligación de proporcionar, procurar o concluir para la empresa una cantidad determinada de negocios; que su energía de trabajo esté subordinada a los fines de la empresa. 4
En los términos de este párrafo, cuando la prestación de servicios contemple alguno de los elementos señalados, que impliquen subordinación, serán sujetos de aseguramiento. 11. De acuerdo con lo que han concluido la doctrina, la legislación y el Poder Judicial que en el marco del derecho mexicano, en estricto sentido legal, sólo serán sujetos de la Ley del Seguro Social los comisionistas laborales, es decir, los expresamente así definidos en el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo. En contrario, no serán inscribibles al IMSS, en los términos de fracción I del artículo 12 de la Ley del Seguro Social, los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes clasificados, en general, como comisionistas mercantiles. Conforme a este párrafo, los comisionistas laborales son sujetos de aseguramiento y no así los comisionistas mercantiles. El artículo 285 de la LFT literalmente señala: Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en operaciones aisladas. Los comisionistas mercantiles, por su parte se regulan conforme al Título Tercero De la Comisión Mercantil, Capítulo I De los Comisionistas del Código de Comercio, cuyo artículo 75 reputa actos de comercio, entre otros, las operaciones de comisión mercantil. Por su parte el artículo 273 del citado Código señala que el mandato aplicado a actos concretos de comercio, se reputa comisión mercantil. En este sentido, las empresas deberán estar atentas a la naturaleza jurídica de su relación con los comisionistas que les prestan el servicio. 12. En caso de que el patrón niegue la relación laboral manifestando que los agentes de comercio, los agentes comisionistas, no son trabajadores, deberá demostrar la o las excepciones a que el artículo 285 de la Ley Federal del Trabajo se refiere. Es decir, si aquellos se encuadran en lo establecido en el artículo 12, fracción I de la Ley del Seguro Social, basta presumir, por pare del IMSS, que la prestación de servicios llevada a cabo por ellos a la empresa, se traduce en una relación de trabajo, en cuyo caso tocará al patrón desvirtuar la presunción formulada por el Instituto, lo cual solamente puede ser de dos maneras, comprobando que los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, no llevan a cabo personalmente las operaciones; o bien, que intervienen únicamente en operaciones aisladas, o sea, que no lo hace de manera permanente. Conforme a este párrafo, si el IMSS presume la relación de trabajo, corresponderá a la empresa la carga de la prueba, quien podrá desvirtuar la presunción comprobando que las personas señaladas no prestan el servicio de manera personal, o bien que realizan únicamente operaciones aisladas. 13. No obstante lo anterior, cabe señalar que si el patrón niega la existencia de esa relación laboral en forma lisa y llana, con base en el artículo 68 del Código Fiscal de la Federación 5
tocará al IMSS aportar las pruebas necesarias para evidenciar la relación laboral que se presume. Al respecto, en términos del artículo 192 del Código Federal de Procedimientos Civiles, el Instituto únicamente debe probar el supuesto fundamental de su presunción, en otras palabras que la prestación de servicios es de carácter laboral. En el supuesto de que el patrón niegue la relación laboral en forma lisa y llana, tocará entonces al IMSS la carga de la prueba, quien deberá probar que la prestación de servicio es de carácter laboral. 14. Por su parte al patrón le tocará la carga de la prueba si su negativa contiene una afirmación expresa o si desconoce la presunción legal que el Instituto tiene a su favor en los términos del artículo 68 del Código Fiscal antes mencionado, es decir, le tocará probar que los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, no están subordinados, o sólo intervienen en operaciones aisladas o no llevan a cabo personalmente dichas operaciones. En el supuesto de que el patrón niegue la relación laboral pero su negativa contenga una afirmación expresa, será él quien deberá aportar la carga de la prueba. 15. En caso de que el patrón niegue la existencia de relación laboral con los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, y posteriormente el IMSS pruebe lo contrario, se podrá proceder penalmente en contra de dicho patrón. Conforme a este párrafo, si el patrón niega la relación laboral y finalmente el IMSS prueba que sí existe, se podrá ejercer acción penal en contra del patrón. 16. En caso de que el patrón pruebe que los agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, no están subordinados, sólo intervienen en operaciones aisladas o no llevan a cabo personalmente dichas operaciones, el patrón podrá solicitar al IMSS la incorporación voluntaria al régimen obligatorio de éstos, de manera individual o colectiva, y de acuerdo a lo establecido en el Título Segundo, Capítulo IX de la Ley del Seguro Social. En este último párrafo, se señala la posibilidad de afiliar a aquellos prestadores de servicios con los que no existe relación laboral, bajo el esquema de incorporación voluntaria al régimen obligatorio. Las empresas que contraten los servicios de agentes de comercio, vendedores, viajantes, propagandistas, impulsores de ventas y otros semejantes, incluyendo a los agentes comisionistas, deben atender primeramente a lo establecido en la Ley Federal de Trabajo y tomar en consideración el Acuerdo 558/2005 que contiene los criterios que el IMSS aplicará en sus revisiones. COLEGIO DE CONTADORES PÚBLICOS DE MÉXICO. Presidente: CPC Víctor Keller Kaplanska. El Material aquí reproducido es propiedad del CCPM, queda estrictamente prohibida su reproducción total o parcial sin previa autorización por escrito. DERECHOS RESERVADOS Prohibida su reproducción total o parcial. 6