Modelo de CDE en Chile y su estructura legal Juan Xavier Barriga Polo Asesor Legal AChEE para FOGAEE www.acee.cl Fecha
Modelo de Contratos de Desempeño Energético en Chile El mercado de la eficiencia energética en Chile es incipiente. No existe en la actualidad un modelo de contrato universalmente aplicado. La Agencia Chilena de Eficiencia Energética (AChEE) está trabajando en la preparación de modelos de Contrato de Desempeño Energético (CDE) de Ahorros Garantizados y de Ahorros Compartidos, en el marco del Fondo de Garantía de Eficiencia Energética (FOGAEE).
Tipos de Contratos de Desempeño Energético 1. CDE de Ahorros Garantizados 2. CDE de Ahorros Compartidos 3. CDE Fast Out: puede ser considerado una especie de CDE de Ahorros Compartidos. Todos los ahorros que se produzcan en un principio, y hasta cierto monto y/o por cierto periodo de tiempo son para la ESCO; luego el cliente conserva las instalaciones y aprovecha íntegramente el ahorro. 4. Contrato Chaufagge: La ESCO realiza la instalación y suministra la energía.
Tipos de Contratos de Desempeño Energético CDE de Ahorros Garantizados El cliente financia el proyecto, y consigue el financiamiento de terceros en su caso. El cliente paga a la ESCO un precio pactado fijo y que no es proporcional a los ahorros efectivamente obtenidos. Se asimila a la venta de una construcción llave en mano. Los pagos se realizan al cumplirse hitos del contrato, como por ejemplo: (a) Terminación de las Obras, (b) Aceptación Provisional de las Obras y (c) Aceptación Definitiva de las Obras. La ESCO garantiza al cliente un volumen de ahorro mínimo durante un cierto periodo de tiempo (Periodo de Garantía). En caso que no se cumplan los ahorros garantizados la ESCO debe reembolsar al cliente la diferencia.
Tipos de Contratos de Desempeño Energético CDE de Ahorros Compartidos La ESCO financia el proyecto, y consigue el financiamiento de terceros en su caso. Una vez finalizada la implementación de las medidas u obras, se miden los ahorros y el cliente paga un porcentaje de los mismos a la ESCO durante cierto periodo de tiempo. Los pagos comienzan normalmente luego de la Aceptación Provisional de las Obras y durante todo el tiempo que deban hacerse pagos debe continuar el proceso de medición y verificación. En caso que no se cumplan los ahorros estimados, o a lo menos un porcentaje de los mismos aceptable conforme al contrato, la ESCO no tendrá derecho a recibir remuneración. Finalizado el plazo pactado para el pago, el cliente aprovechará íntegramente los ahorros. Normalmente este plazo debiera coincidir con el Periodo de Garantía de los ahorros estimados.
Tipos de Contratos de Desempeño Energético CDE de Ahorros Compartidos Pueden existir distintas modalidades en relación a los pagos a la ESCO. Es importante dejar bien establecido en el contrato cómo se determinarán dichos pagos: % de los ahorros efectivos por un periodo X de tiempo (con o sin modalidad fast out). % de los ahorros efectivos hasta alcanzar un monto determinado (con o sin modalidad fast out). % de los ahorros efectivos por un periodo X de tiempo con un tope máximo de pagos totales. % de los ahorros efectivos por un periodo X de tiempo con un mínimo de pagos totales, de forma que el periodo de tiempo puede extenderse, y a su vez puede tener un tope. Distintos tramos de % dependiendo del nivel de ahorros obtenidos. Distintos tramos de % en distintos momentos de tiempo. Combinaciones de las anteriores.
Tipos de Contratos de Desempeño Energético CDE de Ahorros Compartidos Los ahorros se miden en base a unidades de energía (kwh). El contrato debe establecer en base a qué precio se calcularán los pagos a la ESCO: Precio de la energía al momento de la firma del contrato. Precio de la energía al momento de la medición o del pago (ahorro real).
Documentos integrantes del Contrato Junto con el texto principal del contrato debieran existir normalmente los siguientes anexos: Propuesta Técnica y Econónomica Línea Base Protocolo IPMVP (International Performance Measurement and Verification Protocol). Se requiere para postular al FOGAEE. Plan de Medición y Verificación. La ejecución de este plan puede ser hecha por la misma ESCO o por un tercero. Para optar a la garantía del FOGAEE esto debe estar a cargo de un CMVP (Certified Measurement & Verification Professional) independiente, para lo cual la ESCO deberá suscribir un contrato de servicios con dicho CMVP y considerar el costo en el Proyecto. Otros Anexos, tales como boletas de garantía, etc.
Figura Legal de los CDE Existen contratos nominados e innominados. Los CDE son contratos innominados. Tipos de contratos asimilables parcialmente a los CDE: Contrato de compraventa. Se venden las instalaciones, similar a los contratos de construcción llave en mano que se asimilan a una compraventa. Contrato de suministro. Supone varios contratos de compraventa en términos y condiciones prepactados. Contrato de construcción. Modalidad compraventa o prestación de servicios dependiendo de quién suministra los materiales. Contrato leasing (arriendo y compra de equipos e instalaciones). Comodato de equipos (en combinación con servicios y venta). Contrato de prestación de servicios de ahorro. Contrato de asesoría (estudios previos).
Figura Legal de los CDE El tipo de contrato al que asimilemos los CDE tiene distintas implicancias: Los servicios, la asesoría y el arriendo o leasing de equipos se pagan y se facturan normalmente de forma periódica, lo que se ajusta a la modalidad CDE de ahorros compartidos. La compraventa o suministro se paga y factura normalmente al momento de la entrega de los bienes. Esta modalidad se ajusta al CDE de ahorros garantizados de la misma forma que un contrato de construcción. Nada impide que las partes paguen una compraventa en cuotas. La compraventa implica la adquisición de la propiedad de los equipos por parte del cliente. Si estimamos que la compra y tradición se produce al momento de la instalación de los equipos, la ESCO no podrá entregar dichos equipos en garantía o contragarantía a un tercero. El arriendo, leasing y comodato también implican la existencia de derechos del cliente sobre los equipos, pero no impiden la posibilidad de entregarlos en garantía.
Impuestos Salvo la asesoría, todos los contratos indicados anteriormente están gravados con IVA, y por lo tanto cualquiera sea la forma de contrato al que asimilemos los CDE, los pagos a la ESCO estarán gravados con ese impuesto. Es importante establecer expresamente en el contrato si los montos que deban pagarse (monto fijo o % de ahorros) son con IVA incluido, o más IVA. Debiera ser con IVA incluido. La asesoría o servicios que consistan únicamente en estudios que tengan como resultado informes (auditoría energética), estará exenta de IVA sólo en la medida que no forme parte integrante del proyecto completo que ejecute la misma ESCO.
Garantía del FOGAEE Durante 2013 la AChEE puso en marcha el Fondo de Garantía de Eficiencia Energética (FOGAEE) administrado por Congarantía CGR. El FOGAEE opera con las modalidades de CDE de ahorros compartidos y de ahorros garantizados. CDE de Ahorros Garantizados: La garantía se entrega al cliente que contrata los servicios de la ESCO, al momento de la Aceptación Provisional de las Obras Garantiza que el proyecto es factible técnicamente No cubre riesgo comercial
Garantía del FOGAEE CDE de Ahorros Compartidos La garantía se le entrega a la institución financiera al momento de otorgar el crédito a la ESCO Garantiza que el proyecto es factible técnicamente y los pagos a la institución financiera por parte de la ESCO No se trata de un subsidio, la ESCO continúa plenamente responsable frente al cliente y frente a la institución financiera en su caso, y debe reembolsar los montos eventualmente pagados con dineros del FOGAEE en caso de ejecutarse la garantía.
Fin de la Presentación Juan Xavier Barriga Asesor Legal AChEE para FOGAEE