Principios generales del Derecho Derecho Político - Constitucional - Administrativo - Financiero Profesor: Dr. José Orestes Moglio V) Derecho político y derecho constitucional A. El derecho constitucional y el derecho político positivo (como parte de aquel) constituyen una rama del derecho que estudia dogmáticamente, un Estado determinado, según su constitución positiva. Son específicas del derecho político las partes de la constitución que hacen a la estructura del Estado (democracia, monarquía, federación, etc. 1. Teoría del Estado Se define el Estado como una población que reside en un determinado territorio y se encuentra sujeta a un poder (gobierno). Los elementos del Estado serían: Territorio: lugar terrestre, acuático y aéreo, en el que habita la población y se ejerce el poder. Población: conjunto de personas que habitan el territorio y que se encuentran sometidas al poder. Poder: se lo define como: a) Acto de normar; emitir normas. b) Característica de la coacción compulsiva por medio de la cual se puede exigir el cumplimiento de dichas normas. Esta difundida teoría del Estado ha sido hondamente atacada por Kelsen, en su intento de dar una noción rigurosamente jurídica del fenómeno estatal. 2. Opinión de Kelsen Los caracteres del denominado poder estatal (norma y coacción) son los mismos que definen el orden jurídico. Fracasa todo intento de concebir al Estado en términos de puro poder, fuerza o dominación, y se hace necesario acudir a las nociones suministradas por el derecho. No puede concebirse jurídicamente al Estado sin ver a dicha formación social un orden coactivo de la conducta humana; es decir un orden idéntico al orden jurídico. Pero no todo orden jurídico es designado como Estado; lo es cuando constituye, para la producción de normas que lo integran, órganos que funcionan según el principio de la división de trabajo. Llámese Estado al orden jurídico cuando alcanza cierto grado de centralización. Se trata de saber por qué los actos realizados por los legisladores, jueces, funcionarios no les son imputados directa a ellos sino al Estado. La solución solo puede encontrarse por vía normativa: los actos de tales sujetos se imputan al Estado porque una norma así lo establece. El Estado es una expresión para la unidad del orden jurídico. Las nociones de Estado y de Derecho han de ser siempre superpuestas; es la tesis de identificación de Estado y Derecho; cuando aparece el Estado se identifica con la noción de Derecho (orden jurídico nacional). Si ahora contemplamos a la luz de esta indagación de Kelsen el tema de elementos del Estado, se desvanecen todas sus oscuridades. El poder es validez y
vigencia del orden jurídico; el territorio es ámbito espacial de validez y vigencia de dicho ordenamiento; la población es el ámbito personal de validez del mismo orden jurídico. La tesis Kelseniana agrega otro elemento: el tiempo. La presencia del tiempo como ámbito temporal de validez y vigencia del orden jurídico estatal es algo evidente de por sí. Cuando se afirma que dos Estados no pueden coexistir en un mismo territorio, se sobreentiende que ello es así en la unidad temporal; es decir al mismo tiempo. Solo el elemento temporal explica el tema de la creación y desaparición de Estados, así como en el ámbito territorial, es el derecho internacional público el que sirve a la delimitación del Estado. 3. La soberanía Alude al carácter supremo del poder estatal. Soberanía es poder supremo o poder soberano. Decir que un Estado es soberano significa que por sobre el ordenamiento estatal no existe otro ordenamiento jurídico superior. 4. Teoría del Poder Constituyente El Estado, como conjunto de órganos y normas, es un representante de la Nación. Sus órganos son mandatarios y sus poderes delegados, constituidos. Frente al Estado y a los poderes constituidos aparece la Nación como poder originario y constituyente. Este poder que reside en la nación es originario, imprescriptible e incontrolable. Ninguna norma lo regula pues él es el origen y fundamento de toda norma. Esta teoría sostenida por el iusnaturalista Sieyes identifica Nación con pueblo y pueblo con tercer estado, es decir con la burguesía. Como era iusnaturalista, el poder constituyente reconocía el límite impuesto al derecho natural, el respeto a las libertades individuales. Más recientemente se demostró que el poder constituye se vincula a la comunidad en cuanto a que es necesario el acatamiento colectivo de la Constitución. 5. Las formas de gobierno Según el gobierno esté en manos de uno, de pocos o del pueblo en general, será una aristocracia, oligocracia o una democracia. Desde el punto de vista de la soberanía, puede decirse que los Estados se presentan como democráticos, atribuyen esa soberanía al pueblo. Sin embargo puede ocurrir y no es insólito que ocurra- que bajo la aparente democracia exista otras formas ya mencionadas. B) Derecho constitucional Es la rama del derecho que estudia la estructura fundamental u organización política de la Nación, en lo referente al régimen de la libertad y al funcionamiento de los poderes públicos. 1. Constitución Podemos decir en forma general que la Constitución es la norma o el conjunto de normas que determinan quienes y el procedimiento se encuentran autorizados para dictar normas obligatorias y qué tipos de normas. La Constitución determina los órganos y la competencia. En términos generales, la constitución regula la relación entre los gobernantes y los gobernados, como así también la relación de los distintos poderes u órganos. También podemos decir que la Constitución es el ordenamiento jurídico fundamental de las sociedades políticas.
2. Concepto amplio y restringido de Constitución En el sentido amplio es el orden fundamental de un Estado; sea escrita o no. La corriente historicista sostiene que la Constitución es el resultado de una transformación histórica. Según el restringido es la ley escrita con determinada forma y contenido. Es sancionada según ciertos procedimientos y tiene categoría superior a la normatividad legal ordinaria. Consta de elementos formales y materiales. Los formales son: es una ley, escrita, sancionada por el poder constituyente, reformable. Materiales: contiene normas de organización de Estado, de jerarquía suprema que necesariamente deben: - reconocer los derechos fundamentales de las personas y garantizar su ejercicio. - Repartir del poder (división de poderes) - En su conjunto deben configurar un gobierno democrático. 3. Doctrina de separación de poderes La idea fundamental del estado de derecho es en rigor, la separación de poderes estatales. Esto se complementa con la división en diversos órganos balanceados e independientes. Montesquieu nos señala tres: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. La división tripartida descansa sobre un fundamento racional (la división entre norma general y norma individual) y un fundamento histórico (la norma general será aplicada por cortes de justicia u órganos administrativos). 4. Tipos de constituciones De acuerdo con su forma se dividen en escritas y no escritas (consuetudinarias); las primeras se dividen a su vez en codificadas y no codificadas. De acuerdo con el modo como pueden elaborarse o reformarse son: rígidas y flexibles. Sistema inglés: Se caracteriza por: - ausencia de constitución escrita (predominantemente) - supremacía del parlamento El poder legislativo ordinario se confunde con el poder constituyente de la nación. No puede existir por lo tanto una constitución escrita superior a la ordinaria. Los precedentes judiciales que constituyen la fuente del common law se hallan subordinados a las leyes sancionadas por el cuerpo legislativo. Constitución de Estados Unidos de 1787 y Leyes Nacionales Francesas de 1875: La primera es un tipo de constitución escrita codificada, en el otro caso se trata de un ejemplo de constitución escrita. La división de las constituciones en flexibles y rígidas ha sido propuesta por Bryce. Son flexibles cuando las leyes o normas constitucionales pueden ser modificadas por el poder legislativo; son rígidas cuando no pueden modificarse sino por un procedimiento específico establecido en la Constitución. 5. El sistema constitucional argentino La primera característica es la supremacía de la constitución se establece primacía de la legislación nacional sobre la provincial, además la primacía de la Constitución Nacional
sobre las leyes del Congreso, las cuales deben ser consecuencia de la Constitución Nacional. Nuestro sistema se funda en el principio de la supremacía de la C.N., cuyas disposiciones no pueden ser derogadas por el poder legislativo ordinario. Esta doctrina consiste en que todos los jueces tienen la obligación de abstenerse de aplicar las leyes violatorias de la Constitución. VI) Derecho administrativo y derecho financiero 1. Derecho administrativo - Concepto Podemos definir sumariamente al derecho administrativo, como la rama de la ciencia jurídica que se refiere a la administración pública. Pero para comprender el concepto de derecho administrativo debemos primordialmente saber el significado de administración pública, al respecto expondremos dos criterios: - Criterio subjetivo u orgánico: la administración pública va a ser o estará comprendida por todos los actos o actividades que realice el P.E. (Poder Ejecutivo) en uso de sus funciones. - Criterio objetivo, material o sustancial: que es el que adopta la mayoría de la doctrina. La Administración Pública (Ad. Pública) se define por la naturaleza jurídica interna del acto administrativo, prescindiendo del agente productor del acto. Independientemente de las teorías enunciadas la Administración Pública se define por vía residual (Teoría Residual), es decir se entenderá como Adm. Pública a toda actividad del Estado que no sea legislación ni jurisdicción (actividad legislativa y judicial). Debemos tener en cuenta los siguientes conceptos: Legislación: función de dar normas generales o leyes que imputan abstractamente a un supuesto de hecho, una consecuencia jurídica. Jurisdicción: función de aplicar esas leyes a los casos concretos o función de dictar normas individuales que rigen los casos concretos. Cabe decir entonces que el derecho administrativo es la rama del derecho público, constituyendo la concreción más importante del derecho constitucional; pues la constitución señala los límites de la autoridad de los poderes públicos frente a la libertad del súbdito. 2. Derecho administrativo y constitucional La relación del derecho administrativo y el derecho constitucional es lo que va de lo general a lo particular, rematando en la concreción de lo individual. Mientras el derecho constitucional es la estática del Estado, el derecho administrativo constituye su dinámica. Una ley o un reglamento administrativos, son, la determinación más precisa de un principio general o de carácter constitucional o legal; una decisión administrativa es la concreción individual de los principios constitucionales. 3. Fuentes Como especificaciones notables de la ley, en cuanto fuente debemos mencionar: A) La Constitución Nacional: con arreglo al principio de división de poderes. B) Leyes administrativas que organizan un servicio público. C) Decretos: emanados del poder ejecutivo, que llevan la firma del presidente de la Nación y la del ministro del ramo en el que tiene origen el decreto.
D) Resoluciones emanadas de los ministros aun de autoridades administrativas inferiores- que deciden los casos que son materia de su competencia. E) Instrucciones, emanadas del superior jerárquico. En cuanto a la costumbre para algunos autores carece de importancia, mientras que para otros es relevante, puesto que la administración practica crea especificaciones más concretas de la actividad administrativa. El ámbito de derecho administrativo comprende la organización de la Administración Pública, la prestación de servicios públicos y el ejercicio del poder de policía. 4. Derecho financiero En el ámbito del derecho constitucional y del derecho administrativo, ubicamos como rama específica al derecho financiero. Es la parte del derecho público que regula el gasto público, los recursos del Estado, en particular los impuestos (derecho Tributario) y el presupuesto y el crédito público.