CURSO DE CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Tema 1 El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Curso de Contratación del Sector Público
ÍNDICE TEMA 1. EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. 1. INTRODUCCIÓN 2. PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NORMATIVA Curso de Contratación del Sector Público
1. INTRODUCCIÓN. La Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) 30/2007, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), supuso una reforma global de nuestra legislación existente en materia contractual. Ahora bien, esta Ley no sólo incorporaba a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (disposición que, al tiempo que refunde las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, de suministro y de obras, respectivamente, introduce numerosos y trascendentales cambios en esta regulación, suponiendo un avance cualitativo en la normativa europea de contratos) sino que también introducía modificaciones en respuesta a las peticiones formuladas desde múltiples instancias (administrativas, académicas, sociales y empresariales) de introducir mejoras en la misma y dar solución a ciertos problemas que la experiencia aplicativa del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) ha ido poniendo de relieve. Esta Ley fue objeto de desarrollo parcial mediante Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo (BOE de 15 de mayo), en donde se regulan determinados aspectos relativos a la clasificación de las empresas contratistas, el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, la valoración de los criterios de apreciación subjetiva, especialmente cuando deba hacerse a través del comité de expertos u organismo independiente, las Mesas de Contratación y las comunicaciones al Registro Oficial de Contratos. Este Real Decreto entró en vigor al 16 de junio de 2009. Destaca así mismo la aprobación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre (BOE de 31 de octubre), sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los Curso de Contratación del Sector Público 3
transportes y los servicios postales, que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/17, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva 92/13 del Consejo, de 25 de febrero de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de adjudicación de contratos de las entidades que operan en dichos sectores. Ahora bien, la Ley 30/2007 ha sido objeto de numerosas modificaciones entre las que destaca la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que modifica tanto la Ley 30/2007, como la Ley 31/2007, además de modificar la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras (BOE de 9 de agosto de 2010), y todo ello para incorporar a nuestro Derecho la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, que modifica sustancialmente las Directivas 89/665 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989 y 92/13/CEE, de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto a los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. Otra de sus modificaciones se produjo con la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que trataba de impulsar la eficiencia en la contratación pública y la colaboración público privada, como elementos fundamentales de relación entre la Administración Pública y el tejido empresarial y, a la vez, como ámbitos en los que debe reforzarse la vinculación a parámetros de sostenibilidad económica. En especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos Curso de Contratación del Sector Público 4
de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato. Asimismo, se establece una mayor transparencia de la información en la contratación pública, se fomenta la realización de contratos de investigación y desarrollo, y se impulsa la participación de pequeñas y medianas empresas en la contratación pública. Además, se centraliza el acceso a la información contractual en una plataforma electrónica en la que se difundirá toda la información relativa a las licitaciones convocadas por el sector público estatal. Asimismo, se simplifican los trámites administrativos en los procesos de contratación disminuyendo el coste que para los empresarios implica participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Se establecen reglas específicas para la denominada «contratación precomercial», considerada por la Comisión Europea como un instrumento imprescindible para impulsar la innovación y proporcionar servicios públicos de calidad y sostenibles, permitiendo una mayor implicación de la contratación pública en la implementación de la política de investigación, desarrollo e innovación. Por último, se incluyen ciertas previsiones que completan el régimen jurídico de las fórmulas contractuales e institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado, para potenciar estas figuras y facilitar su empleo por el sector público, al tiempo que se regulan los términos en que los adjudicatarios de estos contratos pueden concurrir a los mercados de capitales para obtener financiación para la ejecución de los mismos. La sucesión de leyes que han modificado por diversos motivos la Ley 30/2007 unido a la existencia de otras normas en materia de financiación privada para la ejecución de contratos públicos incluidas en otros textos legislativos, han aconsejado la elaboración de un texto único en el que se incluyan debidamente aclaradas y armonizadas, todas las disposiciones aplicables a la contratación del sector público. Y de ahí que se haya aprobado el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (BOE de 16 de noviembre). Curso de Contratación del Sector Público 5
No obstante, con posterioridad, se han dictado diversas normas que han venido a modificar parcialmente este texto refundido. Así por ejemplo destaca la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Publico, que en su Disposición Final Tercera modifica varios de sus artículos así como el Real Decreto-ley 1/2014, de 24 de enero, de reforma en materia de infraestructuras y transporte, y otras medidas económicas por el que se modifica el artículo 271 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, añadiéndose un nuevo apartado 7. Por último, la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española en su Capítulo III recoge el régimen aplicable a los contratos entre partes privadas, fundado en el respeto a la libre voluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que solo procederá la revisión periódica en caso de pacto expreso. En el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice o metodología de referencia, será aplicable un índice de referencia, el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC) elaborado según lo previsto en el Anexo de esta Ley. Este IGC, de cuyo cálculo y publicación mensual será responsable el Instituto Nacional de Estadística (INE), establece una tasa de revisión de precios consistente con la recuperación de competitividad frente a la zona euro La Disposición transitoria establece que el régimen de revisión de precios de los contratos incluidos dentro del ámbito de aplicación del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo expediente se haya iniciado antes de la entrada en vigor del real decreto a que se refiere el artículo 4 de esta Ley, será aquél previsto en los pliegos correspondientes. En el supuesto de contratos del sector público fuera del ámbito de Curso de Contratación del Sector Público 6
aplicación del citado Texto Refundido, la presente Ley será de aplicación a los contratos perfeccionados desde su entrada en vigor La citada Ley deroga los artículos 90,91 y 92 del TRLCSP Respecto de la normativa comunitaria, destacan como novedad las nuevas Directiva relativas a la contratación: - Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. - Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. - Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. El plazo máximo de los Estados Miembros para adaptar su Derecho a dichas normativas es el 18 de abril de 2016, con excepciones. Las novedades que introducen estas Directivas de forma resumida son las siguientes: 1.-Respecto de la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales novedades en este ámbito se han introducido en la regulación del contrato de concesión, en el contrato mixto y en el contrato de colaboración público privada que se suprime 2.-En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, de la regulación de los diferentes modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277 del anterior texto refundido, dejando subsistente solo la concesión, si bien esta última pasa a desglosarse en dos Curso de Contratación del Sector Público 7
categorías, como son la concesión de obras y la concesión de servicios. En lo referente a la parte correspondiente a la ejecución de los contratos, hay que hacer una especial referencia a la novedad que supone el régimen de modificación del contrato, más restrictivo que el existente hasta ahora, a la subcontratación y a las medidas racionalización técnica de la contratación, estructuradas en dos elementos, los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición, destacando aquí el nuevo régimen que se establece en esta Ley respecto de la contratación centralizada Directiva 2014/24 obliga a publicar en D.O.U.E, las modificaciones por causas imprevisibles o se hayan adjudicado contratos complementarios. Para concluir recientemente, el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se modifican determinados preceptos del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, se adapta a las exigencias establecidas por la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público modificó el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, introduciendo diversas modificaciones en la regulación de la clasificación de empresas, así como en la acreditación tanto de la solvencia económica y financiera como en la solvencia técnica o profesional exigible para contratar con las Administraciones Públicas, remitiendo determinados aspectos de la misma a un posterior desarrollo reglamentario, que ahora entra en vigor: 1.-En relación con la clasificación para los contratos de obras, la Ley establece en 500.000 euros el umbral de exigencia de clasificación, estableciendo igualmente que para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a dicha cifra el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras Curso de Contratación del Sector Público 8
en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato, y remitiendo a desarrollo reglamentario el establecimiento de los requisitos y medios que, en defecto de lo indicado en los pliegos, operarán en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos. 2.-Con respecto a los contratos de servicios, la Ley dispone que no será exigible la clasificación del empresario, disponiendo igualmente que para dichos contratos el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato, atendiendo para ello a su código CPV, o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato, y al igual que sucede para los contratos de obras, remite a desarrollo reglamentario el establecimiento de los requisitos y medios que, en defecto de lo indicado en los pliegos, operarán en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos. 3.-En relación con los criterios y medios de acreditación de la solvencia económica y financiera y de la solvencia técnica o profesional para los distintos tipos de contratos, la Ley actualiza la relación de medios alternativos contenida en los artículo 75 al 79 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, impone al órgano de contratación la obligación de precisar en el anuncio o invitación y en los pliegos el medio o medios e importes exigidos para ello, y remite a desarrollo reglamentario el establecimiento de los medios e importes que en defecto de aquellos se exigirán a los empresarios que opten a la adjudicación del contrato. Curso de Contratación del Sector Público 9
Por ello este real decreto viene a dar cumplimiento al desarrollo reglamentario exigido por los anteriores preceptos, así como a efectuar las adaptaciones necesarias en la estructura de la clasificación y su configuración en grupos, subgrupos y categorías,---ver ANEXO II--- modificando para ello la regulación establecida al respecto en el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en los artículos 11,26,27,29,37 a 39,45 y 67. 2. PRINCIPALES NOVEDADES DE LA NORMATIVA De manera resumida y a grandes rasgos, podemos señalar que las Directivas Comunitarias han incorporado a nuestra legislación: - consideraciones de tipo social y medioambiental; - plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos; - el proceso de adjudicación denominado diálogo competitivo; - el recurso especial en materia de contratación. En esta normativa, y a diferencia de nuestra regulación anterior en donde las barreras entre la normativa nacional y la comunitaria estaban difuminadas, se identifica claramente el ámbito normativo sometido a las prescripciones de las Directivas comunitarias utilizando para ello el término contratos sujetos a regulación armonizada, que son aquellos contratos que por razón de su objeto (contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, contratos de obras, de concesión de obras públicas, de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II), por razón de su cuantía (igual o superior al umbral comunitario) y por razón del sujeto que celebra el contrato (debe ser considerado poder adjudicador) están sujetos a la normativa comunitaria. Este concepto sirve, a sensu contrario, para señalar el conjunto de contratos que por no Curso de Contratación del Sector Público 10
cumplir estos requisitos el legislador nacional tiene plena libertad para establecer su régimen jurídico. Respecto de los contratos sujetos a regulación armonizada y los que no, cuando son celebrados por las Administraciones Públicas, su régimen está equiparado salvo en materia de publicidad, del recurso especial en materia de contratación y del régimen de medidas provisionales. Ahora bien, ocurre lo contrario cuando el ente contratante es un poder adjudicador distinto de la Administración Pública. En este caso, el régimen jurídico del contrato variará sustancialmente dependiendo de si está sujeto o no a regulación armonizada. La adecuación de nuestro derecho a las directivas comunitarias se refleja también en la adopción de su terminología, abandonando denominaciones tradicionales en nuestro derecho como concurso, subasta, etc. que no de los correspondientes conceptos que subsisten bajo nombres más ajustados al contexto europeo ( oferta económicamente más ventajosa ) así como en la transposición a nuestro derecho del tenor literal de las directivas de la forma más fidedigna posible, incluyendo conceptos jurídicos indeterminados que deberán ser objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia Europeo de manera autónoma y uniforme para todos los Estados Miembros. Nuestra regulación anterior se construía alrededor de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y, dentro de éstos, en torno a la figura de los contratos administrativos. Ahora bien, esta técnica de regulación presentaba el inconveniente fundamental de situar el régimen aplicable a los contratos no celebrados por Administraciones Públicas en un ámbito caracterizado por su indefinición ya que o bien se les aplicaba parcialmente la regulación de los contratos administrativos o bien se declaraba su sujeción a los principios de publicidad y concurrencia. En la actualidad, esta indefinición no se puede mantener ya que la cuantía de gasto que supone la contratación privada de los entes del sector público que no son Administraciones Públicas es notablemente superior a la que suponen los contratos administrativos. Por todo ello, esta Curso de Contratación del Sector Público 11
normativa tiene como objetivo asegurar que todos los contratos financiados con fondos públicos estén sometidos a los principios de publicidad y transparencia de los procedimientos, de no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, de salvaguarda de la libre competencia y de asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a ellos; es por ello que esta regulación gira en torno a la figura de los contratos del sector público y no de los contratos administrativos, aplicándose a todos los sujetos del sector público. Así se señala en su artículo 1 La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público. Respecto de la estructura del TRLCSP, es compleja y distinta de la utilizada hasta ahora. Es compleja porque no debemos olvidar que la materia sobre contratación pública es, de por sí, compleja. Y es distinta porque no gira como en el TRLCAP en torno a una parte general, aplicable a todos los contratos, y una parte especial en donde se recogen las peculiaridades de cada contrato administrativo típico. La nueva estructura se adapta a sus objetivos principales: regular el régimen de contratación de un abanico más amplio de sujetos y diferenciar en nuestra legislación aquellas disposiciones que son una transcripción de la normativa comunitaria. Así, tenemos un Título Preliminar que recoge las disposiciones generales en las que se fija el ámbito subjetivo y objetivo de la normativa, la delimitación de los tipos contractuales, los contratos sujetos a regulación armonizada, y los contratos administrativos y contratos privados; y cinco Libros: - Libro I: Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos - Libro II: Preparación de los contratos - Libro III: Selección del contratista y adjudicación de los contratos - Libro IV: Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos - Libro V: Organización administrativa para la gestión de la contratación Curso de Contratación del Sector Público 12
A su vez, los Libros II y III se ordenan internamente atendiendo al sujeto que celebra el contrato (según sea o no Administración Pública). También en el Libro II y IV, se diferencia entre normas generales y normas especiales aplicables a cada contrato administrativo típico. Las características de esta nueva estructura son: - El contenido de cada Libro es más homogéneo, lo que se refleja es su denominación, y lo mismo respecto de las divisiones inferiores, lo que facilita la búsqueda de preceptos. - Los preceptos reguladores de una materia se han agrupado sistemáticamente en un mismo libro. - La ordenación legal obedece a las fases del contrato: desde su preparación hasta su extinción. Curso de Contratación del Sector Público 13