EXTRANJERÍA Y ANTECEDENTES PENALES Colegio de Abogados de Zaragoza 4 de noviembre de 2013 Juan Carlos Zapata Híjar Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Aragón
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN La sanción de expulsión sólo se impone de forma obligatoria en el supuesto del art. 57.2. condena privativa de libertad de más de un año. En los demás supuestos de infracción de la Ley de Extranjería se impone la sanción de multa, debidamente graduada (art. 55.1). Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español.
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN Hace un par de años, los recursos contenciosos administrativos interpuestos contra expulsiones, la práctica totalidad eran por el art. 53.1 a) y unos pocos menos del 5 % por el art. 57.2. Los otros supuestos prácticamente no daban lugar a recurso alguno. En la actualidad la litigiosidad se ha incrementado en relación a los recursos por expulsión de ciudadanos con autorización de larga duración antes residencia permanente con antecedentes penales.
EXPULSIÓN POR CONDENA Es causa de expulsión que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Es preciso acreditar la condena con copia de la Sentencia firme, o por nota de los antecedentes penales. La condena tiene que ser a la pena concreta de más de un año y no es suficiente que la pena abstracta sea superior (STSJ AR 6 de noviembre de 2012) Aunque no hayan sido cancelados a instancia de parte o de oficio- si debieran haberse cancelado, cumpliendo los requisitos del Código Penal no procede la sanción. Por ello es preciso determinar si lo están o no.
EXPULSIÓN POR CONDENA En supuestos de familiares de ciudadanos de la Unión Europea, ha de seguirse el procedimiento del R.D. 240/2007 y determinar si la condena y circunstancias es motivo de orden público. No basta con haber solicitado la autorización de larga duración. Debe haberse concedido (STSJ AR 19 de noviembre de 2012 y 8 de febrero de 2013). Si adquiere esa condición después, por el principio de retroactividad favorable debe anularse la sanción. Si no se es comunitario se aplica con independencia del arraigo (STSJ AR 23 de enero de 2013) y no vulnera el principio de non bis in idem, ni es anulable por no haberse sustituido la pena por expulsión (STSJ AR 9 de julio de 2013).
LA ESTANCIA IRREGULAR Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. No existe estancia irregular, si se ha solicitado y no resuelto el expediente de autorización excepcional (arraigo y otras) del art. 31.3 de la Ley. No existe estancia irregular si es familiar de residente de la Unión Europea y por tanto es de aplicación el R.D. 240/2007 y el procedimiento allí establecido. Tampoco los nacionales de países en fase de adhesión, polacos, rumanos y bulgaros (SSTS 29 de mayo, 10 de julio y 13 de febrero de 2008). También en aquellos casos en los que son pareja de hecho inscrita según la Ley Aragonesa, con un nacional de la Unión Europea.
LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN POR ESTANCIA IRREGULAR El nuevo art. 57.1 expresa con claridad que la sanción ordinaria en estos casos es la multa y que para aplicar la sanción de expulsión es preciso: Que esté basada en principio de proporcionalidad. Que se adopte previa tramitación del correspondiente expediente. Que se adopte una resolución motivada. Que valore los hechos que configuran la infracción. Si se trata de un extranjero con autorización de residencia de otro Estado de la UE, debe dirigirse a ese territorio (art. 57.5) si es de larga duración sólo se puede expulsar fuera de la UE, en supuestos tasados y con consulta a ese Estado. Si no procede su devolución a ese Estado.
LA REITERADA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO Una de las últimas 28/11/2008 (Hay casi 100 Sentencias) dice: Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
MOTIVAR PARA EXPULSAR Implica la jurisprudencia que ha de motivarse excepcionalmente la sanción de expulsión y que no en todo caso es obligada la misma. Han de existir hechos negativos junto a la estancia irregular La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 22 de octubre de 2009 que resolviendo una cuestión prejudicial del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, concluye que el Convenio de Shengen de 14 de junio de 1985 y el Reglamento 562/2006 del Parlamento y Consejo (Código de fronteras Schengen) no obliga a adoptar en todo caso una decisión de expulsión en situaciones de estancia irregular (Asunto 261 y 348/2008).
HECHOS NEGATIVOS La poca estancia irregular. No es hecho negativo (STS de 20 de diciembre de 2007) escueta estancia. La dilatada estancia irregular. No puede considerarse hecho negativo, pues permite con estancia de tres años adquirir la autorización de residencia. Antecedentes policiales. No es hecho negativo sino deriva en condena (STS 9 de octubre de 2007) Entrada ilegal. No es un hecho negativo (STS 28 de noviembre de 2008). Indocumentación. Sí. (STS 15 de octubre de 2007) Alterne. No (STS 24 de junio de 2008). Nacionalidad falsa Sí (STS 8 de noviembre de 2007). Pasaporte falso Sí (STS 27 de mayo de 2008).
HECHOS NEGATIVOS Y ANTECEDENTES PENALES Antecedentes penales, aún por pequeñas condenas o inferiores a 1 año, incluso con hijos menores a su cargo (STSJ AR 22 de marzo y 27 de junio de 2013). Sí pues con ello no se puede obtener autorización inicial si no están cancelados. Si están cancelados no es un hecho negativo (STSJ AR 2 de mayo de 2013). Son hechos negativos tres denegaciones de permisos, sin haber conseguido la regularización y sin haber cumplido la advertencia de salida (STSJ AR 23 de enero de 2013). Sin embargo una orden de devolución no cumplida, no imputable al extranjero, con arraigo no es un hecho negativo (SSTSJ AR 31 de enero, 2 de mayo, 26 de junio y 23 de julio de 2013). Prohibición de entrada. Justificada en diez años, por condena lesiones con instrumento peligros (STSJ AR 28 de diciembre de 2012).
EXPULSIÓN CONDENA A RESIDENTE DE LARGA DURACIÓN De conformidad con lo dispuesto en el apartado 5.b) del citado artículo 57, antes de acordar la expulsión por el art. 57.2, debía tomarse en consideración "el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado". Así se ha venido a mantener por el Pleno de esta misma Sala en un asunto análogo en la sentencia de 30 de abril de 2012, en la que se tiene en cuenta, al interpretar tal precepto, que con la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, fue incorporada al derecho interno la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12.1.establece que "Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ", y el punto 3 del mismo artículo que "Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen".
SUPUESTOS Y PRINCIPIOS El tráfico de drogas se considera una amenaza grave para la sociedad y para nuestra juventud. Máxime si no se trata de una actividad delictiva esporádica. La reiteración en el delito determina un plus que no permite contrastar con la situación de arraigo. Son amenazas graves, delitos violentos, en grupo. La Violencia contra la mujer y el maltrato familiar impide tener en cuenta el arraigo alegado con la propia familia.
SUPUESTOS Y PRINCIPIOS Hay tanto más arraigo, cuantos más hijos, más pequeños y si tienen nacionalidad española. Se tiene en cuenta el desamparo y la imposibilidad de llevar una vida sin el expulsado. Es poco valorado el arraigo con familiares de otro grado, laboral etc.., salvo dependencia directa. Es valorado la larga y regular permanencia en España.
CONFIRMACIÓN DE LA EXPULSIÓN Trafico de hachis (de 3 años a 6 años) y parientes no hijos, ni padres (STSJ AR 16 y 22 de noviembre de 2012, 26 de abril, 2, 31 de mayo, 12, 25 de junio de 2013). Delito continuado de abuso sexual (STSJ AR 23 de noviembre de 2012) Trafico de hachis y arraigo laboral (STSJ AR 28 de diciembre de 2012) Condena a 2 años por lesiones sin arraigo (STSJ AR 27 de febrero de 2003) Reiteración 8 condenas variadas, no procede valorar el arraigo (STSJ AR 19 de marzo de 2013) Tráfico de drogas, marroquí. La mujer e hija pueden volver con el padre a Marruecos, no consta el arraigo de éstas (STSJ AR 4 de junio de 2013) Trafico de drogas. Reincidente en un permiso. A pesar de dos hijos (STSJ AR 12 de junio de 2013). Condena a 4 años por abuso sexual, a pesar de estar casado y con hijos españóles (STSJ AR 1 de julio de 2013).
ANULACIÓN DE LA EXPULSIÓN Trafico drogas esporádico. 20 años en España, esposa e hijos con autorización larga duración (STSJ AR 22 de febrero de 2013). Condena por hurto 4 meses. Un hijo marroquí. (STSJ AR 13 de junio de 2013). Trafico drogas esporádico. Esposa y tres hijos menores dos con autorización larga duración y uno español (STSJ AR 21 de febrero de 2013). Esposa y dos hijos menores con permiso (STSJ AR 5 de abril de 2013). Condena por lesiones, tercer grado e indulto parcial. Esposa, dos hijos y resto de familia (STSJ AR 26 de junio de 2013).
AUTORIZACIÓN LARGA DURACIÓN Debe estar la autorización temporal vigente. Si está se extinguido por expulsión no procede su concesión (STSJ AR 18 de junio de 2013) Prorroga de autorización de estudios, no se concede por antecedentes penales (SJCAZ 3 26 de junio de 2013)
AUTORIZACIÓN LARGA DURACIÓN Se utilizan los mismos parámetros que con las expulsiones de larga duración. para su concesión o no, y entre otras cuestiones si tiene antecedentes penales. Se deniega por condena por robo y violencia contra la mujer. No cabe alegar el arraigo con las propias víctimas (STSJ AR 7 de marzo de 2013). Condena por violencia doméstica, lesiones y maltrato (STSJ AR 25 de abril de 2013). Se concede por antigüedad de condena de hace más de 10 años sin reincidir, casado con española y dos hijos españoles (STSJ AR 16 de mayo de 2013).
MEDIDAS CAUTELARES En recurso contra denegación de autorización larga duración, no se concede la medida positiva de autorización provisional y sí la de suspensión de salida obligatoria (SSTSJ AR 15 de noviembre de 2012, 7 de marzo, 5 y 26 de abril. En algunos casos (recurso contra condena y contra denegación tarjeta residente) la falta de prosperabilidad y el interés general por la gravedad de la conducta determina la denegación de la medida cautelar (SSTSJ AR 10 y 16 de mayo de 2013).