DON EUSEBIO GONZÁLEZ SERRANO, Secretario de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el recurso de casación num. 17 de 2011, que se siguen en esta Sala entre D. José Manuel polo Lázaro y Dª. Marta Pilar Castillo Fornies, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, se ha dictado Auto Aclaratorio cuyo tenor literal es el siguiente: A U T O Excmo. Sr. Presidente / D. Fernando Zubiri de Salinas / Ilmos. Sres. Magistrados / Dª. Carmen Samanes Ara / D. Ignacio Martínez Lasierra / Zaragoza a treinta de diciembre de dos mil once. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 15 de diciembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: F A L L A M O S.- PRIMERO.- Declaramos haber lugar al recurso de casación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Hernández Hernández, actuando en nombre y representación de D. José Manuel Polo Lázaro, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda. en fecha 29 de marzo de 2011 que casamos y anulamos.
SEGUNDO.- En su lugar, confirmando parcialmente la sentencia del Juzgado de Primera Instancia respecto a la disolución por divorcio del matrimonio entre D. José Manuel Polo Lázaro y Dª Marta Pilar Castillo Forníes, con los efectos legales inherentes a ello, declaramos los siguientes efectos del mismo: 1.- Se adopta para el menor el régimen de custodia compartida de ambos progenitores, con igual ejercicio compartido de la autoridad familiar. A tal fin, y a salvo de cualquier otra distribución de períodos que acuerden los padres, la madre tendrá la guardia y custodia del hijo menor durante la mitad del curso escolar, es decir, desde el día primero del mes de septiembre de cada año hasta el 31 de enero del año siguiente, y el padre durante la segunda mitad del curso escolar, es decir, desde el día primero de febrero hasta el día treinta de junio siguiente de cada año. La posibilidad de alternancia en los períodos se deja al buen criterio y acuerdo de los progenitores. 2.- En cuanto al régimen de visitas, siguiendo la pauta del fijado por la sentencia de primera instancia, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, el progenitor no custodio podrá relacionarse con Javier, en fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (17,30 horas en su caso) y hasta el comienzo de las clases el lunes (10 horas, en otro caso). Para ambos progenitores: si a algún fin de semana puede unirse un puente festivo, el fin de semana se extenderá desde la salida del colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta la entrada en el centro, tras su finalización (10 horas). Asimismo, dos días entre semana (martes y jueves en defecto de acuerdo), desde la salida del colegio y hasta las 20 horas. Durante el curso escolar, las festividades entre semana, salvo los que se puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo. 2
Las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos; el primero se iniciará a las 20 horas del día siguiente a la finalización de las clases y finalizarán a las 20 horas del día 31 de julio; el segundo, desde el momento anterior hasta las 11 horas del día previo al inicio de las clases. El periodo vacacional se elegirá por el padre en años pares; por la madre, en años impares. Las vacaciones de Semana Santa y fiestas del Pilar se dividirán por mitad. Se extenderán desde la salida del colegio del día de finalización de las clases al día anterior a su reanudación, a las 20 horas. En años pares, la primera mitad corresponderá a la madre; la segunda, al padre. En años impares, a la inversa. Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos; el primero, desde la salida de las clases y hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo, hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación de las clases. En años pares, el menor estará con la madre en el primer periodo; con el padre, en el segundo. En años impares, a la inversa. El día 6 de enero, el menor estará con el progenitor al que no le corresponda el segundo periodo vacacional, entre las 17 y las 20 horas. La entrega del menor, con excepción de las que coinciden con la finalización del horario escolar, se llevará a cabo en el domicilio materno. Los periodos vacacionales mencionados interrumpirán la alternancia de los fines de semana. Tras su finalización, se reanudarán conforme al orden establecido. 3.- Se atribuye a Dª Marta Pilar Castillo Forniés el uso de la vivienda familiar sita en calle Elvira Hidalgo nº 18, 4º izda., junto con el mobiliario y ajuar doméstico de la misma. Esta atribución se extenderá, como máximo, hasta el 30 de septiembre de 2.020. Ello sin perjuicio de que pueda modificarse si las circunstancias cambian. Serán por mitad los gastos derivados de su titularidad y de cuenta de la madre los de comunidad y demás derivados del uso. 4.- El uso del trastero se atribuye a ambos progenitores de forma conjunta. Serán por mitad los gastos derivados tanto de la titularidad como del uso. 5.- No se fija pensión de alimentos para el hijo dado que cada progenitor atenderá a sus gastos ordinarios durante el período que le corresponda. Los gastos 3
extraordinarios se pagarán por mitad. Se entienden por tales los médicos necesarios no comprendidos en la Seguridad Social y, en general, los gastos no habituales e imprevisibles respecto de los que exista acuerdo. A falta de conformidad, deberá recabarse el previo consentimiento para efectuarlos. En último término autorización judicial, a excepción de los urgentes e inaplazables. Los progenitores compartirán los gastos de actividades que viene realizando el hijo. En su día, las mensualidades de bachillerato y, en su caso, la matrícula universitaria. TERCERO.- No se hace condena en costas de ninguna de las instancias ni en las de este recurso, en que cada parte satisfará las suyas. CUARTO.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos. Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno. Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo. Notificada que fue a las partes, dentro de plazo por la Procuradora de los Tribunales Sra. Santacruz Blanco en nombre y representación de Dª. María Pilar Castillo Fornies, presentó escrito solicitando la aclaración de dicha sentencia en cuanto a los siguientes extremos: 1º.- En relación a la vacaciones de verano debe indicar solo el mes de julio y el mes de agosto.- 2º.- En relación a los periodos de custodia, solicita periodos equitativos.- 3º.- Pensión de alimentos, solicita gastos ordinarios al 50%. y 4º.- Uso compartido de trastero. Con fecha 22 de diciembre por Diligencia de Ordenación se tuvo por solicitada la aclaración, y con fecha 29 de los corrientes, por la Procuradora de 4
los Tribunales Sra. Hernández Hernández en nombre y representación de D. José Manuel Polo Lázaro, presentó escrito en el que expresando las alegaciones oportunas, solicitó se rechace de plano el sedicente Recurso de Aclaración interpuesto de contrario. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe la aclaración de algún concepto oscuro o la rectificación de cualquier error material de las resoluciones judiciales. Como se indica en el número 2 del fundamento de derecho séptimo de la sentencia, para el régimen de visitas se siguió la pauta del fijado en la sentencia de primera instancia, en defecto de acuerdo de los progenitores, habiéndose podido producir algún desajuste debido a que dicho régimen fue previsto para la situación de custodia individual, por lo que procederá su coordinación en atención al régimen de custodia compartida. No obstante, debe significarse que el régimen de custodia compartida exige un esfuerzo especial de los progenitores para mantener un reparto equitativo de derechos y obligaciones por lo que se ha instado en la sentencia, y se insta ahora, a propiciar sus acuerdos en beneficio del menor por la imposibilidad de que todo sea minuciosamente regulado en las resoluciones judiciales. SEGUNDO.- Por lo que se refiere a las vacaciones de verano, ciertamente comprenderán únicamente el tiempo de los meses de julio y agosto que, como proponía el padre en su plan de relaciones familiares, se dividirá en quincenas en dos períodos: el primero comprenderá la primera quincena de los meses de julio y 5
agosto, desde las 10 horas de la mañana del día 1º de cada mes hasta las 10 horas del día 16 de ese mismo mes; y la segunda quincena desde las 10 horas del día 16 de cada mes hasta las 21 horas del día 31 de ese mismo mes. El período vacacional estival se elegirá por la madre los años pares y por el padre los años impares. TERCERO.- Sobre los períodos de custodia: Ciertamente el primer período de cinco meses incluye las vacaciones de El Pilar y Navidad pero no suponen 20 días menos para el progenitor custodio en ese período porque, conforme a lo previsto en el número 2 citado, dichas vacaciones se dividen en períodos iguales que se reparten entre los progenitores y, por otra parte, en el segundo período también se incluyen las vacaciones de Semana Santa, que igualmente se distribuyen entre ambos progenitores por lo que no se da la diferencia puesta de manifiesto en la solicitud de aclaración. Se alude en dicha petición a un sistema de reparto equitativo entre los progenitores, lo que siempre es deseable, si bien parece que puede pretenderse un sistema absolutamente igualitario, pero la Ley 2/2010 indica en el párrafo cuarto del apartado VII de su Preámbulo que la custodia compartida no implica necesariamente una alternancia de la residencia de los hijos con sus progenitores en períodos iguales, pero sí en un tiempo adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia compartida. Además, lo que debe observarse primordialmente en el reparto de los períodos es el interés del menor y no tanto el de los padres, a lo que no obsta que en alguno de los períodos se tenga la custodia de los hijos algún día más o menos. Cabe perfectamente que los padres pacten la alternancia de períodos o, como sugiere la parte solicitante de la aclaración, períodos de dos meses, u otros que ayuden a conjugar el interés del hijo y el de sus padres, lo que exige, como ya se ha indicado, un esfuerzo de ambos para lograr lo mejor en interés del hijo común. 6
CUARTO.- Respecto a la pensión de alimentos: Se ha producido la omisión (artículo 215.1 LEC) que denuncia la parte que pide la aclaración ya que lo señalado en el número 5 sobre los gastos ordinarios a sufragar por el progenitor al que corresponda la custodia en cada período, debe entenderse referido a las necesidades ordinarias de manutención, alojamiento, dinero de bolsillo, etc. Los demás gastos ordinarios a los que se hace referencia en la solicitud de aclaración (gastos de Colegio, comedor, APAs, gastos por actividades del hijo, libros, material escolar, excursiones, actividades deportivas, campamentos, ropa y equipación, etc., y en general los gastos ordinarios derivados de la educación del hijo) deben ser satisfechos por ambos progenitores a partes iguales. QUINTO.- Respecto al uso del trastero: El mejor uso del mismo no depende sólo de que en él se hallen los artículos deportivos y otros enseres del hijo, pues los progenitores podrán guardarlos donde más cómodo resulte su uso siempre y cuando estén disponibles en todo momento para ser usados por el hijo en compañía de cualquiera de los dos, lo que impone una regulación interna civilizada y no el detalle en resolución judicial de lo que debe encontrarse, o no, en un trastero. aplicación, Por todo ello, vistos los preceptos citados y los demás de pertinente La Sala ACUERDA: Procede la aclaración de la sentencia en lo siguiente: 7
1.- Las vacaciones de verano comprenderán únicamente el tiempo de los meses de julio y agosto que se dividirán en quincenas en dos períodos: el primero comprenderá la primera quincena de los meses de julio y agosto, desde las 10 horas de la mañana del día 1º de cada mes hasta las 10 horas del día 16 de ese mismo mes; y la segunda quincena desde las 10 horas del día 16 de cada mes hasta las 21 horas del día 31 de ese mismo mes. El período vacacional estival se elegirá por la madre los años pares y por el padre los años impares. 2.- Los gastos ordinarios señalados en el número 5, a sufragar por el progenitor al que corresponda la custodia en cada período, deben entenderse referidos a las necesidades ordinarias de manutención, alojamiento, dinero de bolsillo, etc. Los demás gastos ordinarios a los que se hace referencia en la solicitud de aclaración (gastos de Colegio, comedor, APAs, gastos por actividades del hijo, libros, material escolar, excursiones, actividades deportivas, campamentos, ropa y equipación, etc., y en general los gastos ordinarios derivados de la educación del hijo) deben ser satisfechos por ambos progenitores a partes iguales. 3.- No ha lugar a las demás aclaraciones solicitadas. Notifíquese el presente Auto a las partes haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso alguno (artículo 214.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados margen.- firmado y rubricado. Lo anterior concuerda bien y fielmente con su original a que me remito, y para que conste y su remisión a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 8
Segunda, expido y firmo el presente en Zaragoza a nueve de enero de dos mil doce. 9