Levantamiento patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar por deudas fiscales.

80112 Bogotá, D.C., Doctor IGNACIO ANTONIO JAVELA MURCIA Director de Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República Ciudad Asunto: Levantamiento patrimonio de familia y afectación a vivienda familiar por deudas fiscales. Respetado doctor Javela Murcia: 1. ANTECEDENTE La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República recibió la solicitud de concepto de fecha 1 de marzo 2013 con radicado 2013IE0014983, mediante el cual requiere concepto jurídico señalando que: 4- Dentro de las medidas cautelares que puede tomar la Dirección de Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República para cobrar sus créditos, se encuentra el embargo de los bienes del ejecutado, de conformidad con el artículo 5 numeral 16 de la Resolución Orgánica No. 6372 del 30 de Agosto de 2011 expedida por la Contraloría General de la República, confiriéndole competencia a esta Dirección para decretar el embargo y secuestro de los bienes del deudor, que se hayan establecido como de su propiedad. Se pregunta el Despacho de Jurisdicción Coactiva: Puede la Contraloría General de la República embargar un bien inmueble afectado con Patrimonio de Familia o con Afectación a vivienda familiar? En caso positivo, Cuál sería el fundamento jurídico para que las oficinas de registro acaten nuestra medida cautelar? Si bien es cierto, el artículo 34 de la Ley 1430 de 2011 (sic) consagró que: ARTÍCULO 34. Modifíquese el inciso 3o del artículo 837-1 del Estatuto Tributario el cual quedará así: No serán susceptibles de medidas cautelares por parte de la DIAN y demás entidades públicas, los bienes inmuebles afectados con patrimonio de familia inembargable o con afectación a vivienda familiar, y las cuentas de depósito en el Banco de la República. No es menos cierto que el artículo 4 numeral 2 de la Ley 258 de 1996 establece el levantamiento a la afectación a vivienda familiar por deudas tributarias; así: Gran Estación II Av-Cra. 60 No. 24-09 Pisos del 4º al 10º PBX: 6477000

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 2 de 9 ARTÍCULO 4o. LEVANTAMIENTO DE LA AFECTACIÓN FAMILIAR. Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos ( ): 2.<Aparte subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. ( ) Se pregunta el Despacho de Jurisdicción Coactiva: Puede la Contraloría General de la República tener la misma prerrogativa de levantar la afectación a vivienda familiar por deudas fiscales? En caso positivo, Cuál sería el procedimiento? Quién sería el competente para hacer dicho levantamiento? Según lo establecido por la Ley 920 de 2004 en su artículo 1, numeral 1.2 ordinal 5, cuando el patrimonio de familia haya sido constituido de conformidad con las Leyes 9ª de 1989, 546 de 1999 y 861 de 2003, se podrá embargar, pero solo a favor de la entidad financiera que haya financiado la mejora, la construcción o la adquisición de la vivienda. Dicho ordinal dice: En caso de créditos para adquisición de vivienda otorgados por las Cajas de Compensación Familiar y por la entidades a las que les es aplicable lo dispuesto por la Ley 546 de 1999, el patrimonio de familia constituido conforme a lo establecido por las Leyes 9ª de 1989, 546 de 1999 y 861 de 2003, será embargable únicamente por la entidad que financió la adquisición, construcción o mejora de vivienda, o de quien lo suceda en sus derechos. Se pregunta este Despacho: Puede la Contraloría General de la República realizar el levantamiento de un Patrimonio de Familia por deudas fiscales? En caso positivo, Cuál sería el procedimiento? Quién sería el competente para hacer dicho levantamiento? (Negrillas no son del texto). 2. NORMATIVIDAD QUE REGLAMENTA EL TEMA Ley 70 de 1931 Ley 495 de 1999 Ley 258 de 1996 3. DESARROLLO DEL TEMA Vista la solicitud de concepto jurídico observamos que se refiere a dos figuras jurídicas denominadas afectación a vivienda familiar y patrimonio de familia inembargable ;

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 3 de 9 haremos mención a ellas para dar respuesta a los interrogantes planteados en su escrito. Comencemos por identificar las diferencias y semejanzas que ha establecido el legislador para cada una de las figuras: PATRIMONIO DE FAMILIA INEMBARGABLE AFECTACIÓN A VIVIVENDA FAMILIAR Normatividad: Normatividad: Ley 70 de 1931, Ley 495 de 1999 Ley 258 de 1996 Definición: Autorízase la constitución a favor de toda familia, de un patrimonio especial, con la calidad de no embargable, y bajo la denominación de patrimonio de familia. (Art. 1 Ley 70 de 1931) Constitución: El patrimonio de familia no puede constituirse sino sobre el dominio pleno de un inmueble que no posea con otra persona proindiviso, ni esté gravado con hipoteca, censo o anticresis y cuyo valor en el momento de la constitución no sea mayor de doscientos cincuenta (250) salarios mínimos mensuales vigentes. (Art. 3 de la Ley 70 de 1931, modificado por el art. 1 Ley 495 de 1999) Definición: Entiéndase afectado a vivienda familiar el bien inmueble adquirido en su totalidad por uno de los cónyuges, antes o después de la celebración del matrimonio destinado a la habitación de la familia. (Art. 1º Ley 258 de 1996 Modificado por la Ley 845 de 2003) Constitución: La afectación a que se refiere el artículo anterior opera por ministerio de la ley respecto a las viviendas que se adquieren con posterioridad a la vigencia de la presente ley. (Art. 2 Ley 258 de 1996) La constitución de un patrimonio de familia por acto testamentario se sujeta en su forma a las reglas sobre adquisición y pago de las asignaciones a título singular; pero la adjudicación debe ser inscrita en el libro de registro especial de que trata el artículo 18. (Art. 10 Ley 70 de 1931) La constitución de un patrimonio de familia por acto entre vivos, no puede hacerse sino

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 4 de 9 mediante autorización judicial dada con conocimiento de causa, previa la tramitación señalada en los artículos siguientes. (Art. 11 Ley 70 de 1931) Quien desee constituir un patrimonio de familia por acto entre vivos debe solicitar la autorización judicial por medio de un memorial dirigido al Juez de Circuito que corresponda a su domicilio, en el cual ha de expresarse: a) El nombre, apellido, domicilio y profesión del constituyente, y del beneficiario; b) La calidad del Célibe, casado, o viudo del constituyente, así como del beneficiario; y c) La determinación del inmueble o inmuebles por su nombre, situación y linderos. (Art. 12 Ley 70 de 1931) Levantamiento: ( ) sobre el levantamiento o la extinción del patrimonio de familia, en la Ley 70 de 1931 la situación no es tan clara y sólo se establece en el artículo 28 que el patrimonio de familia subsiste a favor de los hijos hasta que cumplan la mayoría de edad, sin necesidad de intervención judicial alguna[46]. También se diferencia la ley de patrimonio de familia con la de la afectación de vivienda, cuando se trata de la disolución del matrimonio por causa de muerte de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, ya que en el artículo 27 de la Ley 70 de 1931, se precisa que el patrimonio de familia subsiste a favor del cónyuge sobreviviente, aun cuando no tenga hijos. Sentencia C-317 de 2010 Levantamiento: Ambos cónyuges podrán levantar en cualquier momento, de común acuerdo y mediante escritura pública sometida a registro, la afectación a vivienda familiar. En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos: 1. Cuando exista otra vivienda efectivamente habitada por la familia o se pruebe si quiera sumariamente que la habrá; 2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. 3. Cuando judicialmente se suspenda o prive de la patria potestad a uno de los cónyuges. 4. Cuando judicialmente se declare la ausencia de cualquiera de los cónyuges. 5. Cuando judicialmente se declarare la incapacidad civil de uno de los cónyuges. 6. Cuando se disuelva la sociedad conyugal por cualquiera de las causas previstas en

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 5 de 9 la ley. 7. Por cualquier justo motivo apreciado por el juez de familia para levantar la afectación, a solicitud de un cónyuge, del Ministerio Público o de un tercero perjudicado o defraudado con la afectación. Parágrafo 1. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. Parágrafo 2. Modificado por el art. 2, Ley 854 de 2003. La afectación a vivienda familiar se extinguirá de pleno derecho, sin necesidades de pronunciamiento judicial, por muerte real o presunta de uno o ambos cónyuges. (Artículo 4 Ley 258 de 1996) Oponibilidad: ( ) el Juez debe proferir la sentencia definitiva dentro de los tres días siguientes, y si por ella se concede la autorización, ha de expresar en la misma el nombre y la ubicación del inmueble y sus linderos y ordenar: Oponibilidad: La afectación a vivienda familiar a que se refiere la presente ley solo será oponible a terceros a partir de anotación ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos y en el correspondiente Folio de Matricula Inmobiliaria. (Art. 5 Ley 258 de 1996) a) La inscripción de la misma sentencia en un libro especial de la Oficina de Registro de instrumentos públicos que corresponda a la ubicación del inmueble, dentro de los noventa días (90) siguientes a la ejecutoria de la sentencia, so pena de nulidad; b) La cancelación de la inscripción anterior en el libro primero o en el de las causas mortuorias, según el caso, y c) La protocolización del expediente en una Notaría. (Art. 18 Ley 70 de 1931) Inembargabilidad: El patrimonio de familia no es embargable, ni aun en caso de quiebra del beneficiario. El consentimiento que éste diere para el Inembargabilidad: Los bienes inmuebles bajo afectación a vivienda familiar son inembargables, salvo en los siguientes casos:

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 6 de 9 embargo no tendrá efecto ninguno. (Art. 21 Ley 70 de 1931) Procedimiento notarial: Sin perjuicio de la competencia judicial, el padre, la madre, los dos o un tercero podrán constituir de manera voluntaria ante el Notario del círculo donde se encuentre ubicado el predio objeto de la limitación, por Escritura Pública, patrimonio de familia inembargable, conforme a los siguientes requisitos ( ) Parágrafo. El patrimonio de familia de que trata este decreto es del de carácter voluntario regulado por la Ley 70 de 1931, modificada por la Ley 495 de 1999. Quedan excluidos de esta reglamentación los patrimonios de familia de carácter obligatorio consagrados en las normas sobre vivienda de interés social, a los que se refieren la Ley 91 de 1936 y los artículos 60 de la Ley 9ª de 1989 y 38 de la 3ª de 1991, y facultativos de que tratan el artículo 22 de la Ley 546 de 1999 y la Ley 861 de 2003, patrimonios que continuarán constituyéndose ante Notario en los términos previstos en las leyes citadas. (Art. 1 Decreto 2817 de 2006. 1. Cuando sobre el bien inmueble se hubiere constituido hipoteca con anterioridad al registro de la afectación a vivienda familiar. 2. Cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar préstamos para la adquisición, construcción o mejora de la vivienda. (Art. 7 Ley 258 de 1996) Procedimiento notarial: Cuando sea necesario constituir, modificar o levantar la afectación a vivienda familiar, el cónyuge interesado acudirá ante un notario del domicilio de la familia con el objeto de que tramite su solicitud, con citación del otro cónyuge. Si ambos cónyuges estuvieren de acuerdo, se procederá a la constitución, modificación o levantamiento de la afectación a vivienda familiar mediante escritura pública, en el evento de no lograrse el acuerdo, podrá acudirse al juez de familia competente. (Art. 9 Ley 258 de 1996) Procedimiento judicial: El propietario puede enajenar el patrimonio de familia o cancelar la inscripción por otra que haga entrar el bien a su patrimonio particular sometido al derecho común; pero si es casado o tiene hijos menores, la Procedimiento judicial: Para la constitución, modificación o levantamiento judicial de la afectación a vivienda familiar será competente el juez de familia del lugar de ubicación del inmueble, mediante proceso verbal sumario.

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 7 de 9 enajenación o cancelación se subordinan, en el primer caso, al consentimiento de su cónyuge, y, en el otro, al consentimiento de los segundos, dado por medio y con intervención de un curador, si lo tienen, o de un curador nombrado ad hoc. (Art. 23 Ley 70 de 1931) La constitución de la afectación a vivienda familiar y su modificación o levantamiento podrán acumularse dentro de los procesos de declaratoria de ausencia, muerte presunta o por desaparecimiento, interdicción civil del padre o de la sociedad conyugal. En tales casos, será competente para conocer de esta medida el juez que esté conociendo de los referidos procesos. Atendiendo a lo expuesto por las normas que regulan las figuras jurídicas a las que se refiere su escrito y que fueron referidas en el cuadro anterior, daremos respuesta a sus interrogantes como sigue a continuación: Se pregunta el Despacho de Jurisdicción Coactiva: Puede la Contraloría General de la República embargar un bien inmueble afectado con Patrimonio de Familia o con Afectación a vivienda familiar? En caso positivo, Cuál sería el fundamento jurídico para que las oficinas de registro acaten nuestra medida cautelar? La respuesta es negativa. El artículo 7 de la Ley 258 de 1996 (afectación a vivienda familiar) y el artículo 1 de la Ley 70 de 1931 (patrimonio de familia inembargable), determinan que los bienes bajo dichas figuras son inembargables. Para la afectación de vivienda familiar, el artículo 7 de la Ley 258 de 1996 determinó que si con anterioridad a dicha figura se hubiere constituido hipoteca, o cuando la hipoteca se constituya para garantizar préstamos para adquisición, construcción o mejora de vivienda, podrán embargarse por dichos conceptos. Se pregunta el Despacho de Jurisdicción Coactiva: Puede la Contraloría General de la República tener la misma prerrogativa de levantar la afectación a vivienda familiar por deudas fiscales? En caso positivo, Cuál sería el procedimiento? Quién sería el competente para hacer dicho levantamiento? Revisemos la norma que trae a colación para este interrogante contenida en el artículo 4º de la Ley 258 de 1996: ( ) En todo caso podrá levantarse la afectación, a solicitud de uno de los cónyuges, en virtud de providencia judicial en los siguientes eventos:

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 8 de 9 ( ) 2. Cuando la autoridad competente decrete la expropiación del inmueble o el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público. Parágrafo 1. En los eventos contemplados en el numeral segundo de este artículo, la entidad pública expropiante o acreedora del impuesto o contribución, podrá solicitar el levantamiento de la afectación. La norma refiere de manera expresa, que podrá levantarse la afectación a vivienda familiar de dos maneras: i) a solicitud de uno de los cónyuges, y ii) en virtud de providencia judicial. A reglón seguido señala los eventos en los cuales pueden darse cualquiera de las dos formas, y es allí donde hace la referencia cuando el juez de ejecuciones fiscales declare la existencia de una obligación tributaria o contribución de carácter público, para éste evento determinó además una regla especial, que es precisamente la solicitud que debe provenir de la entidad acreedora del impuesto, pero para que esto sea procedente debe mediar una providencia judicial al respecto. En atención a ello, puede elevarse la solicitud ante la jurisdicción civil de conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 640 del Código de Procedimiento Civil Se sujetarán al procedimiento de jurisdicción voluntaria los siguientes asuntos: ( ) 12. Cualquier otro asunto de jurisdicción voluntaria que no tenga señalado trámite diferente Se pregunta este Despacho: Puede la Contraloría General de la República realizar el levantamiento de un Patrimonio de Familia por deudas fiscales? En caso positivo, Cuál sería el procedimiento? Quién sería el competente para hacer dicho levantamiento? La respuesta a este interrogante se encuentra resuelta en la contestación anterior. 4. CONCLUSIÓN La Contraloría General de la República, a través de la Dirección de Jurisdicción Coactiva podrá solicitar el levantamiento de la afectación a vivienda familiar a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria que establece el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la providencia judicial respectiva; y en caso de ser declarado el levantamiento de la afectación a vivienda familiar, deberá proceder al embargo de dichos bienes.

Dr. Ignacio A. Javela Murcia, Director de Jurisdicción Coactiva Página 9 de 9 Recordamos finalmente que conforme al art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000, es la Oficina Jurídica una dependencia asesora, por lo que los conceptos que emite carecen de fuerza vinculante, según el carácter que les atribuye el art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Le informamos además que puede conocer y consultar los conceptos que, con relación a este y otros temas, ha proferido la Oficina Jurídica, visitando el enlace normatividad - conceptos de nuestro portal institucional: http://. Cordial saludo; ALBA DE LA CRUZ BERRIO BAQUERO Directora Oficina Jurídica Proyectó: Radicado: Johana Milena Valenzuela Pardo 2013IE0014983