From the SelectedWorks of Julio Santiago Solis Gozar Spring February 25, 2009 Contrataciones con el Estado: Garantías contractuales. Julio Santiago Solis Gozar Available at: http://works.bepress.com/solisgozar/8/
CONTRATACIONES CON EL ESTADO: GARANTIAS CONTRACTUALES Julio Santiago Solís Gózar 1 "Contemporáneamente, el legislador, el juez, el jurista, y todos los operadores del derecho deben estar conscientes que su labor debe basarse en la utilización de categorías jurídicas acordes a la realidad." Rómulo Morales Hervias Sumario: 1.- Definición de Garantías Contractuales. 2.- Requisitos. 2.1.- Incondicional. 2.2.- Solidaria. 2.3.-Irrevocables. 2.3.- De realización automática. 3.- En que se diferencia la carta fianza de la poliza de caución?. 4.- Tipos de garantias contractuales. 4.1.- Garantia de fiel cumplimiento. 4.2.- Garantia adicional por el monto direfencial de la propuesta. 4.2.1.- Cuando se aplica. 4.2.2.- Monto de la garantia. 4.2.3.- Cuando se ejecuta la garantia. 4.3.- Garantia por adelantos. 4.3.1.- Finalidad. 4.3.2.-Monto. 4.3.3.-Entrega. 4.3.4.-Vigencia. 4.3.5.-Ejecución. 1.- Definición de Garantías Contractuales. Las garantías son documentos emitidos por empresas bancarias, financieras o de seguros, bajo el ámbito de la Superintendencia de Banca y Seguros. 1 Abogado por la Universidad Privada San Juan Bautista. Estudios de maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Mayor de San Marcos. Director del centro de investigación jurídico, humanista y social Philos Iuris. Miembro del centro cultural voces escritas. Docente en Derecho Civil. Correo: philosiuris@gmail.com 1
Esta es la relación contractual: PRINCIPIO DE LITERALIDAD Todo lo que esta en el documento, existe, solo ello puedo reclamar. Si el contratista me trae un documento de garantia que dice que es incondicional, irrevocable, de realización automática; no lo acepto, porque le falta la solidaridad. 2.- Requisitos. 2.1.- Incondicional. El Banco dará la garantía, sin condición alguna. Vg. El banco no podrá decir, que me dará la garantía con la condición de no subcontratar. 2
2.2.- Solidaria. Si se va a ejecutar la garantía, son solidariamente responsables los 2 (el contratista y el garante). Sin beneficio de excusión, eso significa que no se pueden excusar. El contratista no podrá pedir, que primero se le cobre al garante o viceversa. 2.3.- Irrevocables. Ya no puedo dejarla sin efecto. Entregue la garantía a la Entidad hasta el final. Si se cumple el contrato se devuelve la garantía, si no cumplo el contrato la ejecuto y la entidad cobra el dinero. 2.4.- De Realización Automática. Se tiene tres días para pagar a la Entidad, sino se cumple, son sancionados por la Superintendencia de Banca y Seguros. 3.- En que se diferencia la carta fianza de la poliza de caución? 3
4.- Tipos De Garantia. Las garantias contractuales son tres. 1. Garantia de fiel cumplimiento 2. Garantia de monto diferencial de propuesta 3. Garantia por adelanto 4.1.- Garantia de fiel cumplimiento. En la garantia de fiel cumplimiento, su valor es el 10 % del monto del contrato. Esta garantia se entrega antes de firmar el contrato, como se dijo, es el requisito obligatorio para la firma del contrato. Esta garantia se puede ampliar o reducir. Si el monto del contrato varia, tiene que variar también el monto de la garantia. Nunca debe ser menor al 10 % del monto del contrato vigente; eso significa que si el contrato era de 200,000.00 pero ha habido un adicional de 40,000.00, aquí la garantia del 10% es 20,000.00, pero el contrato ha aumentado a 240,000.00, por lo tanto la garantia no basta, tiene que mejorarse a 24,000.00 que es el 10 % de la suma. Siempre tiene que ser el 10 %. Tiene que estar vigente desde que se suscribe el contrato, hasta la conformidad de la recepcion o consentimiento, osea hasta que cumpla con sus prestaciones el contratista. Una vez que cumplio, ya le podemos devolver la garantia, y si incumple, ejecutamos la garantia. 4
4.2.- Garantia adicional por el monto direfencial de la propuesta. CUADRO DE MONTOS En obras hasta el 110 % Significa que hay mucha diferencia entre la propuesta que gano la buena pro y el VR. Enconces Cómo la entidad se asegura que el contratista puede cumplir con el contrato? VR = 100 En Bs y Ss, no Me puedo pasar 90 80 70 60 Vg. El VR era 800,000.00 y el contratista gana con una propuesta de 500,000 soles. La diferencia es casi la mitad de mi estudio de mercado. Cómo me aseguro que este contratista va a cumplir su contrato?. Adicional a la garantia de fiel cumplimiento que es el 10%, como hay mucha diferencia, voy a pedir la otra garantia pro el monto diferencial de la propuesta. 4.2.1.- Cuando se aplica. En obras como no puede presnetar menos de 90 % una propuesta que sea dentro del 90 al 100 %, es una propuesta razonable, por eso es que en obras no se exige esta garantia adicional. Se aplica para bienes y servicios, para servicios, cuando la propuesta sea inferior en mas del 10 % del VR. 5
100 90 80 Cuando sea menos al 90 %, le tengo que pedir esta garantia. 60 4.2.2.- Monto de la garantia. La de fiel cumplimiento es el 10 % En la entrega adicional por el monto diferencial de la propuesta la formula es. ( VR - VP) X 25% Valor Valor Referencial Propuesta Los proveedores no podran presentar propuestas muy bajas INVERSAMENTE PROPORCIONAL 2 4.2.3.- Cuando se ejecuta la garantia. 2 Mientras más baja sea mi propuesta, más alta será el valor de la garantía. Eso obliga a presentar propuestas serias, propuestas razonables. 6
1.- Cuando no se renueva en forma oportuna. Toda garantia tiene una fecha de vencimiento, si esa garantia ya esta venciendo, supongamos que vence el martes 13 de julio y el contratista no lo ha renovado el martes, el miercoles 14 ya estoy acercandome al banco para que me paguen, voy a ejecutar por falta de renovación (tengo 15 dias para ello) VENCIMIENTO DEL CONTRATO PLAZO DEL CONTRATO 31/10 30/11 VENCIMIENTO DE LA GARANTIA Por ampliación del plazo, se ha ampliado el contrato hasta el 30/11. Significa que las garantias tienen que ampliarse hasta el 30 de noviembre. Qué sucede si se aprobo la ampliacion de plazo y el contratista no renueva la garantia? Si no hay renovación oportuna, al dia siguiente puedo ejecutar la garantia. 2.- Cuando se resuleve el contrato y esta resolución queda consentida. Yo soy el contratista pero incumplí el contrato y me resuelven el contrato y no reclame, pasaron los 10 o 15 dias habiles y no reclame, osea, acepte que se resuelva el contrato. Que hace la entidad. Me va a ejecutar la garantia. Y porque no reclame? Por que no tengo liquidez, mi empresa ya quebro, el gerente renuncio, esta en liquidación la empresa; hay muchas situaciones. 7
3.- Cuando se resuelve el contrato y si hubo reclamo. En esta situación, le resolvieron el contrato, pero el contratista no queda conforme y se fue al arbitraje, pero el laudo final, le dio la razon a la Entidad, entonces me ejecutan también las garantias. 4.- Cuando hay un saldo a favor de la Entidad. Se termino el contrato y se hacen las liquidaciones y la Entidad tiene que cobrar una suma al contratista y el ya no paga, no tiene liquidez, pero la Entidad tiene la garantia. Entonces le dira al contratista que le da tres dias para que le pague la deuda. Si paga, le devuelve la garantia, si pasan los tres dias y no paga el saldo que queda, la Entidad la ejecuta pero no ejecuta todo. Vg. Si la deuda es de 20,000.00 y la garantia es del 50,000.00, solo pido al banco que me pague los 20,000.00 de la garantia. 4.3.- Garantia por adelantos. 4.3.1.- Finalidad. Garantizar amortización de adelantos. 4.3.2.-Monto. Equivalente al adelanto solicitado 4.3.3.-Entrega. Antes de la entrega del adelanto solicitado 8
4.3.4.-Vigencia. Minimo tres meses, hasta amortización 4.3.5.-Ejecución. No renovación oportuna. Saldo pendiente de amortizar. En el contrato se puede entregar montos de dinero al contratista para que ejecute el contrato, pareciera que fuese un pago, pero en la contratación publica la figura del adelanto es como un PRESTAMO, por que el contratista tiene que devolver esa plata. A eso se le llama amortizar. Si le doy un adelano de 15,000.00. el contratista a cambio de ese dinero que le doy por adelanto, me tendria que dar una garantia, y el monto es el mismo que del adelanto, osea la garantia será de S/. 15,000.00. Se entrega antes de recibir el adelanto, eso es la regla. No se entrega el adelanto, sino esta la garantia. La vigencia mínima es de tres meses. Doy en julio la garantia, hasta setiembre la vigencia de mi garantia de adelanto y tengo que ir amortizando, devolviendo hasta cubrir todo el adelanto recibido. Cuándo se ejecuta? Cuando no se renueva y cuando hay un saldo pendiente de amortizar. 9