FUENTES JURIDICAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL 1
Fuentes jurídicas del comercio internacional http://www.offixfiscal.com.mx/comext/0010.htm Desde el punto de vista estrictamente gramatical, por fuente se entiende aquello de donde emana o procede algo. En el ámbito jurídico, por fuente del derecho se entiende aquella institución, norma de conducta, mandamiento, estipulación, declaratoria, resolución o acción de la cual emana el fundamento sobre el cual se apoya el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación que sean ejercitables, o en su caso, exigibles-conforme a derecho y sobre las cuales se pueda despachar ejecución, en caso de que participe un órgano jurisdiccional en la solución de alguna controversia, cuando el obligado se negare a acatar el cumplimiento de sus obligaciones, voluntariamente. Por fuente formal del derecho se entiende aquellas instituciones jurídicas (ley, reglamento, tratado internacional, resolución de un organismo internacional o sentencia o laudo dictado por un tribunal), mediante las cuales se crean los ordenamientos jurídicos reguladores de las conductas sociales de las personas. En el comercio internacional, o para hablar con mayor propiedad jurídica, en el derecho mercantil internacional, se encuentran dos fuentes formales muy importantes de este derecho: los ordenamientos jurídicos emanados de la legislación mercantil interna de cada país, y los ordenamientos jurídicos emanados de los convenios, pactos o tratados, resoluciones o declaraciones internacionales. Como fuentes formales del derecho también pueden citarse, a las resoluciones dictadas por los organismos de tipo judicial o cuasi judicial, ya internos o ya de carácter internacional, ante los cuales se ventilan controversias mercantiles, resoluciones que vienen a enriquecer de manera muy importante, el contenido jurídico de los mandamientos de conducta, ya como normas de observancia obligatoria, o ya como importantes precedentes. En cambio, se llaman fuentes reales o materiales del derecho, las actividades que llevan a cabo los órganos de autoridad o las personas, mediante las cuales, se interpretan y aplican los ordenamientos jurídicos formales, o bien, los usos, costumbre y practicas de determinadas formas de conducta, que aun no estando contempladas en las leyes, las personas las consideran de observancia obligatoria. Por ejemplo, las resoluciones que con apoyo en una norma formal del derecho dicta una autoridad competente, los contratos y negociaciones que en uso de sus 2
facultades legales celebran las personas, en donde en forma concreta se crean derechos y obligaciones, son en la más exacta acepción del término, fuentes reales o materiales del derecho. Las fuentes del derecho mercantil pueden dividirse en dos grandes grupos: fuentes nacionales o internas y fuentes internacionales o externas. Las primeras son aquellas que tienen vigencia fundamentalmente en él territorio de un país determinado, en tanto que las segundas son las que se pueden aplicar y cumplir inclusive, fuera de los límites territoriales de un país. En consecuencia, las fuentes internas del derecho mercantil nacional, están constituidas por las disposiciones jurídicas emanadas de las leyes, reglamentos, decretos, acuerdos y resoluciones administrativas, jurisprudencias, costumbres, prácticas y usos mercantiles, así como por la doctrina y los Principios de derecho aplicables en la materia que ahora se estudia. Las disposiciones jurídicas conocidas con el nombre de leyes y reglamentos, son las fuentes mas importantes del derecho mercantil en México, que es un país de derecho escrito, en cambio, en otros países, como en los que se practica el sistema del Common Law, la jurisprudencia y las prácticas, costumbres y usos mercantiles, se transforman en las fuentes mas importantes de este derecho interno. El derecho mercantil internacional tiene como fuentes fundamentales: a las convenciones y tratados internacionales, a las declaraciones, resoluciones o propuestas emanadas de los organismos de carácter internacional, a las resoluciones de los tribunales, fundamentalmente de arbitraje, que se encargan de resolver conflictos o controversias comerciales que se dan entre personas residentes en diferentes estados, así como la doctrina comercial internacional o los Principios fundamentales del derecho. Juntas ambas, tanto las fuentes internas como las internacionales del derecho mercantil, constituyen el enorme bagaje jurídico de esta materia, que dada su complejidad y abundancia de material de estudio, se hace necesario clasificar, y en ocasiones sólo apuntar o esbozar, con la esperanza de que el estudioso del comercio internacional, ahonde en la consulta y análisis de estas fuentes, a fin de que adquiera cada día mas preparación y capacitación en el conocimiento de las diversas áreas jurídicas que regulan a la precitada materia. Cometiendo seguramente el error de omisión de alguna o algunas leyes que de manera importante guardan relación con el derecho mercantil interno, se hará a continuación una relación de las leyes que se consideraron esenciales como fuente formal de esa materia. Estas leyes son las siguientes: 3
1.- Código de Comercio 2.- Ley General de Sociedades Mercantiles 3.- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito 4.- Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos 5.- Ley de Navegación y Comercio Marítimo 6.- Ley de Navegación 7.- Ley de Puertos 8.- Ley Federal del Mar 9.- Ley Federal de Competencia Económica 10.- Ley Federal de Protección al Consumidor 11.- Ley de Comercio Exterior 12.- Ley de Instituciones de Crédito 13.- Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito 14.- Ley para Regular las Agrupaciones Financieras 15.- Ley del Mercado de Valores 16.- Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos 17.- Ley Federal de Correduría Pública Por su parte, el derecho mercantil internacional se encuentra integrado, además de por las normas aplicables a la materia, contenidas dentro de los ordenamientos jurídicos antes señalados, por numerosos tratados internacionales, entre los cuales se pueden mencionar como los mas importantes a los siguientes: 1.- Tratado que crea el Fondo Monetario Internacional (FMI). El decreto mediante el cual se publica la firma y aprobación de México a este tratado, se publicó en el D.O. de fecha 31 de diciembre de 1945. 2.- Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes de Washington. México se adhirió a este tratado el 2 de febrero de 1952. 3.- Tratado mediante el cual se creó el Sistema Económico Latinoamericano (SELA). 8 de abril de 1975. 4.- Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas, de 9 de febrero de 1978 4
5.- Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 9 de febrero de 1978. 6.- Tratado de Montevideo, por el cual se creó la Asociación Latinoamericana de Integración. La Adhesión de México fue el 31 de marzo de 1981. 7.- Convenio Constitutivo del Fondo Común para los productos Básicos (UNCTAD). 3 de marzo de 1982. 8.- Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Sociedades Mercantiles, de 13 de enero de 1983. 9.- Adhesión de México al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT). 26 de noviembre de 1986 10.- Convención de Naciones Unidas sobre Representación en Compraventa Internacional de Mercaderías, de 10 de noviembre de de 1987. 11.- Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 10 de noviembre de 12 de noviembre de 1987. 12.- Convención de Naciones Unidas sobre la Prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 8 de diciembre de 1987. 13. - Convención de Naciones Unidas, sobre Letras de Cambio y Pagarés Internacionales, de 14 de julio de 1992. 14.- Tratado de Libre Comercio de América del Norte, de 20 de diciembre de 1993. 15.- Convención por la que se Suprime el Requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros, de 17 de Enero de 1994. 16.- Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica. 21 de junio de 1994 17.- Aprobación del Acta Final de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales (Creación de la O.M.C.). 4 de agosto de 1994. 5
18.- Tratado de Libre Comercio entre México y Colombia y Venezuela. 16 de diciembre de 1994. 19.- Tratado de Libre Comercio entre México y la República de Bolivia. 28 de diciembre de 1994. 20.- Convenio Constitutivo de la Asociación de Estados del Caribe. 2 de junio de 1995. Además de los tratados, acuerdos y convenciones internacionales, también se consideran como fuentes del derecho mercantil internacional, las declaraciones y resoluciones dictadas por los organismos oficiales internacionales, así como los estudios y propuestas emanadas de dichos organismos, quienes muy frecuentemente realizan importantes aportaciones sobre esta materia. Ejemplo de ello son los estudios o investigaciones publicados por la UNCITRAL, por la UNIDROIT o por la CEPAL (Comisión Económica para América Latina). Ejemplos de estas importantes fuentes son: La Declaración de la ONU sobre el Nuevo Orden Económico Internacional y la Carta de Deberes y Derechos Económicos de los Estados. Dentro de las fuentes formales externas del derecho mercantil internacional se encuentran las resoluciones de los tribunales comerciales (tribunales de arbitraje), quienes al conocer de controversias que sobre esta materia se dan entre los comerciantes residentes en diferentes estados, aportan a la materia jurídica valiosos precedentes que aunque de manera indirecta, sirven para normar el criterio de las partes en sus relaciones comerciales internacionales. La doctrina, es decir las opiniones de los tratadistas más prestigiados en el derecho mercantil internacional constituyen también una fuente importante de esta materia. Ejemplos de importantes tratadistas, que han influido significativamente en el derecho mercantil internacional contemporáneo son: John Kennet Gailbrath, Henri Batiffol,Michael Bonell, Samuel Sidney, Jorge Barrera Graff, José maría Abascal Zamora y Joaquín Tamames, entre otros doctrinarios del derecho mercantil internacional. Finalmente, los Principios generales del derecho, constituyen también una fuente importante de esta materia. Se conceptúan como aquellas expresiones generalmente aceptadas como una verdad y respetadas por todas las legislaciones y por todas las instituciones y personas, como verdades irrefutables que contribuyen al fortalecimiento de las ideas y los conceptos contenidos en el derecho en general, y en el derecho mercantil en particular. El Principio o cláusula de la Nación más Favorecida, o el de que el derecho extranjero se puede aplicar en otro país cuando así lo 6
autorice expresamente su legislación interna, constituyen ejemplos importantes de esta fuente formal del derecho mercantil internacional. Apuntes del Maestro MARCO LEGAL PARA LAS EXPORTACIONES EN MÉXICO http://mx.geocities.com/gunnm_dream/modificaciones_marcolegal_2001.html La mayoría de las ocasiones representa una alternativa al financiamiento tradicional (financiero) dado por los bancos o por alguna institución gubernamental de desarrollo. - Importación definitiva con devolución (draw back). Representa un crédito para comprar insumos como importaciones, es indispensable la comprobación de aquellas acciones - Importación definitiva con cuenta aduanera. Este caso es no respalda las importaciones temporales (insumos, muy probablemente de maquila) como en el caso anterior. El dinero que se debería entregar al fisco por concepto de comercio exterior - y que al cabo de un tiempo va a regresar - se entrega al banco de preferencia y se abre una "cuenta aduanera", lo interesante del caso es que, como cualquier otra cuenta bancaria, deja intereses. Hasta el año pasado amparaba los insumo (importación temporal) y maquinaria; ahora sólo maquinaria. - Importación definitiva en Regla octava. Impuesto a la exportación, el monto es determinado por la fracción arancelaria (de 8 dígitos) La regla octava indica que los exportadores podrán importar piezas o aquellas partes esenciales y serán clasificadas como productos terminados -los aranceles de partes son más altos que los de productos acabados-; no genera obligaciones de exportación por que es una regla para productores, es necesaria la autorización de la Secretaría de Economía. Normas de origen. Para determinar una norma de origen, primero hay que hacer un criterio de origen: - totalmente obtenido, cuando todos los componentes están hechos en el mimo lugar; 7
- transformación sustancial, donde el producto ha recibido la transformación más radical (transformación última y suficiente). Estos conceptos son bien ambiguos en la práctica, por ello se ha hecho una especie de subclasificación, está dividida en tres: - brinco arancelario, cuando el producto cambió significativamente de fracción arancelaria; - de contenido nacional, se acredita la transformación sustancial por el 50% de insumos; - elaboración o proceso que la regla pida para el origen, la pieza más importante dictamina el origen del producto como unidad. Los "totalmente obtenidos" son los artículos del sector primario, no hay más; la declaración de origen es el pedimento; la certificación es otorgada por organismos internacionales; las normas de comprobación de origen son los certificados auténticos, en su defecto, comprobación por el país comprador, si lo hace, el país comprador puede negar las preferencias aduanales. - Importación definitiva bajo programa de protección sectorial (prosec) - Importación definitiva bajo el régimen preferencial de algún tratado de libre comercio. El país cuenta con 9 tratados de libre comercio y es la nación con mayor número de socios comerciales. - Importación temporal para retornar en el mismo estado (sin pago de impuestos) - Importación bajo programas de maquiladoras o pitex (sin pago de impuestos) - Depósito fiscal 8