RJ 2003\2759 Sentencia Tribunal Supremo núm. 436/2003 (Sala de lo Penal), de 20 marzo. Recurso de Casación núm. 3153/2001. Jurisdicción: Penal Resumen: PRESUNCION DE INOCENCIA: Diligencia de entrada y registro: es necesaria la presencia del interesado y si no acudiese deben presenciarlo una persona de su familia o dos testigos, todo ello aunque esté presente el secretario judicial, lo que constituye una irregularidad procesal sin alcance constitucional si existe la correspondiente autorización judicial; inexistencia de prueba: diligencia realizada sin la presencia del interesado o personas que le sustituyen, no siendo válido acreditar el contenido del registro por la declaración de los policías que presenciaron la diligencia. TRAFICO DE DROGAS: Tenencia compartida: requisitos para que sea atípico el consumo compartido; existencia: consumo entre adictos sin transmisión a terceros, llevándose a cabo inmediatamente después de la recepción de la droga, lo que motiva que la conducta no sea delictiva. Ponente: Sr. D. Andrés Martínez Arrieta En la Villa de Madrid, a veinte de marzo de dos mil tres. En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Rafael M. D., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora señora F. L. T. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Posadas, instruyó sumario 37/2000 contra Rafael M. D.,por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 16 de mayo de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Que Rafael M. D., venía teniendo en su domicilio, sito en la Urbanización Los Morales de Palma del Río, visitas en reiteradas ocasiones de personas que portaban drogas. Que por esta razón se practicó una entrada y registro en su domicilio, en el que se encontró, entre otras cosas, dos balanzas de precisión, papel de aluminio, con las esquinas cortadas, plástico transparente con esquinas cortadas, Tarjeta de Crédito Cajasur" con restos de piracetam y cocaína, una bolsa de plástico conteniendo vegetales que resultaron ser 6,8045 gramos de 2,75 % de Tetrahidrocannabinol, 1,12% de Cannabinol y 026% de Cannabidiol, un cazo de acero con restos de piracetam y cocaína, una cuchara de servir helado, un cazo de salsa, una cuchara sopera y un cuchillo todos ellos con restos de cocaína. Que Rafael M. D. es toxicómano y consume cocaína fumada y que en su casa se celebran fiestas donde acuden amigos y donde el acusado invita y es invitado al consumo de cocaína.» SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al acusado Rafael M. D. como autor criminalmente responsable por el delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de prisión, así como a la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio. Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes.» TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rafael M. D., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes motivos de casación: «I. Por la vía del art. 849.1 de la LECrim ( LEG 1882\16), y del art. 5.4 de la LOPJ ( RCL 1985\1578 y 2635) denuncia infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, art. 24 de la Carta Magna ( RCL 1978\2836). II. Al amparo del art. 849.2 de la LECrim denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. III. Por la vía del art. 851.1 de la Ley denuncia quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados». QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de marzo de 2003. FUNDAMENTOS DE DERECHO UNICO.- La sentencia cuya impugnación casacional analizamos condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que recibía visitas de personas que portaban drogas; que en una entrada y registro judicialmente acordada se intervinieron efectos, como tarjetas de crédito, cazo de acero, cuchara de servir helado, dos balanzas de precisión, bolsas de plástico con restos de sustancias tóxicas; y que el condenado era consumidor de sustancias tóxicas, y que en su casa se organizaban fiestas en las que el acusado era invitado, a la vez que invitaba, al consumo de sustancias tóxicas. Se afirma en la fundamentación de la sentencia que la prueba que valora es, de una parte, el registro practicado del que resulta la intervención de efectos que permiten deducir la ilícita actividad, y las declaraciones del acusado que admitió la realización de fiestas donde era invitado, e invitaba, al consumo de sustancias tóxicas. Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia argumentando sobre la legalidad de la entrada en el domicilio del acusado, con vulneración del art. 18 de la Constitución ( RCL 1978\2836), al haber sido realizado con omisión de los «requisitos formales que legalmente se exigen para dotar de las completas garantías que requiere la diligencia», en referencia a la ausencia de los testigos previstos en el art. 569 de la Ley Procesal Penal ( LEG 1882\16). El motivo se estima. El art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que el registro se practicará en presencia del interesado; si no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante, un individuo de su familia; si no lo hubiere, dos testigos, vecinos del mismo pueblo. La Ley Procesal prevé, consecuentemente, la presencia del interesado, y en su ausencia, prevé una cadena de sustitutos con la finalidad de asegurar que su presencia fortalezca el derecho a la intimidad proclamado constitucionalmente ante una injerencia en la inviolabilidad del domicilio autorizado judicialmente. En otras palabras, las situaciones legalmente previstas para vulnerar el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, además de aparecer supeditadas a la necesidad y proporcionalidad de la medida, aparecen complementadas con unas exigencias, que constituyen requisitos de la injerencia, destinadas a preservar la intimidad del titular del domicilio, bien mediante su presencia, aunque se encuentre detenido, bien a través de personas pertenecientes a su ámbito familiar o, en su defecto, vecinal. La importancia de su presencia se reafirma en la Ley Procesal estableciendo la responsabilidad penal de quienes se negaren a la asistencia como testigos en la diligencia. Estos testigos, sustitutivos del interesado, han de concurrir en todo caso a la diligencia, aunque asista el Secretario judicial, pues su función en la diligencia no es la acreditación del registro, sino preservar la
intimidad y que se ampara de esta forma frente a una investigación judicialmente acordada que no debe vulnerar el derecho a la intimidad del morador de la vivienda. La omisión de la presencia de los testigos que sustituyen la presencia del interesado convierte a la diligencia en un acto procesal irregular, por su realización sin observancia de la disciplina de garantía que previene la Ley Procesal. No es una actuación con vulneración de derechos fundamentales, pues la inviolabilidad del domicilio aparece correctamente enervada mediante la autorización judicial, pero en su realización se ha omitido las prevenciones legales previstas para afirmar la corrección de la diligencia, lo que la convierte en irregular y, por lo tanto, ineficaz para la acreditación del hecho que pudiera resultar de la injerencia. Reiteradamente hemos señalado que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El Proceso Penal en un Estado de Derecho se enmarca la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado. El ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985\1578 y 2635), previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» (art. 11.1 LOPJ) ( STS 1607/1999, de 8 de noviembre [ RJ 1999\8702] ). Tratándose de actos nulos, por su realización con inobservancia de la disciplina de garantía de una prueba o de normas del procedimiento causantes de indefensión, la consecuencia en la valoración de la prueba es que el acto procesal carezca de efectos probatorios. Si se tratara de una mera irregularidad susceptible de ser subsanada, no se producirá consecuencia alguna, sin perjuicio de la posibilidad de actuar disciplinariamente contra el responsable. En el presente supuesto, la inobservancia del art. 569 de la Ley Procesal Penal en la realización supone que la entrada y registro no pueda ser valorada en los términos que resultan de la documentación de la diligencia, sin que tampoco su contenido pueda ser acreditado por el testimonio de los policías que realizaron la diligencia delegados por la Juez que autorizó la entrada y registro, pues, como se dijo, la razón de su presencia no se fundamenta en la protección de la intimidad afectada por la injerencia judicialmente acordada. Sin perjuicio de lo anterior, los efectos reflejados en el acta levantada no acreditan que en la vivienda se dispusiera de droga para su destino al tráfico, pues lo intervenido fueron restos de cocaína en utensilios y 6 gramos de hachís. Tampoco ese destino resulta acreditado, como se afirma en la motivación de la sentencia, por las manifestaciones del acusado en el juicio oral quien manifestó consumir en su casa, así como lo hicieron terceras personas, unas veces por invitación suya y otras al ser invitado, pues esas manifestaciones, en los términos que son expuestos, tan sólo permiten acreditar actos de consumo compartido atípicos. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado la atipicidad del denominado consumo compartido, si bien destacando su excepcionalidad por lo que ha enmarcado esta figura dentro de unos requisitos, como son: A) Los comsumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; B) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; C) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; D) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; E) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluída de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor
habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega (cfr. SSTS 24-2-1998 [ RJ 1998\1192] ; 21-2-1997 [ RJ 1997\1618] y las que citan). Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos. Consecuentemente, con estimación del primer motivo, formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y constatada la irregularidad de la entrada y registro practicada y la insuficiencia de la declaración del acusado para la acreditación del hecho de la acusación, procede la absolución del acusado. FALLO Fallamos: que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Rafael M. D., contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Córdoba, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cándido Conde-Pumpido Tourón. Andrés Martínez Arrieta. Joaquín Martín Canivell. SEGUNDA SENTENCIA NUM.: 436/2003.- En la Villa de Madrid, a veinte de marzo de dos mil tres. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Posadas, con el número 37/2000 de la Audiencia Provincial de Córdoba, por delito contra la salud pública contra Rafael M. D. y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de mayo de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente: ANTECEDENTES DE HECHO UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala. SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede absolver al acusado. FALLO Fallamos: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Rafael M. D. del delito contra la salud pública, del que fue acusado en la instancia. Asimismo se declara de oficio el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cándido Conde-Pumpido Tourón. Andrés Martínez Arrieta. Joaquín Martín Canivell. PUBLICACION. Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.