Índice general Agradecimientos... Prólogo de la segunda edición... xix xxi PRIMERA PARTE Nociones básicas CAPÍTULO I Tecnologías, comercio y regulación 1. Generalidades... 1 2. Antecedentes de la regulación... 4 3. Relación actual de la ley con las tic... 5 CAPÍTULO II Aspectos generales del comercio electrónico 1. Antecedentes... 7 2. Definiciones de comercio electrónico... 10 2.1. Partes en el comercio electrónico... 15 2.1.1. B2B... 16 2.1.2. B2C... 16 2.1.3. C2C... 16 2.1.4. B2G... 16 3. Problemas jurídicos que presenta el comercio electrónico... 17 4. Tendencias reguladoras... 19
viii derecho del comercio electrónico y de Internet 4.1. Uncitral - Cnudmi... 21 4.2. Directivas europeas... 29 SEGU NDA PARTE Normatividad del comercio electrónico CAPÍTULO III Contexto y normatividad internacional en materia de comercio electrónico 1. Organización Mundial del Comercio (OMC)... 31 2. Tratados de Libre Comercio (TLC)... 33 3. TLC entre México, Estados Unidos y Canadá... 34 4. TLC entre Chile y Estados Unidos... 35 5. TLC entre Colombia y EE.UU... 36 6. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE)... 37 CAPÍTULO IV Normatividad colombiana en materia de comercio electrónico 1. Ley 527 de 1999... 39 2. Sentencias... 50 3. Decretos... 51 4. Otras normas... 56 TERCERA PARTE Principios jurídicos en el uso de medios electrónicos CAPÍTULO V Documento electrónico 1. Mensaje de datos... 61 2. Definición de documento electrónico... 64
Índice general ix 2.1. Diferencia entre mensaje de datos y documento electrónico... 72 2.2. Diferencia con otros tipos de documentos... 72 2.2.1. Documento digital... 73 2.2.2. Documento virtual... 73 2.2.3. Documento tradicional... 73 3. Requisitos jurídicos del documento electrónico... 73 3.1. Escrito... 74 3.2. Original... 74 3.3. Integridad... 75 4. Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos... 75 CAPÍTULO VI Principios jurídicos de las TIC 1. La neutralidad tecnológica... 81 2. Buena fe... 81 3. Libertad contractual... 82 4. No modificación del régimen del derecho de las obligaciones y los contratos privados... 82 5. Equivalencia funcional de los actos electrónicos... 83 5.1. Equivalencia funcional de escrito... 85 5.2. Equivalencia funcional de firma... 86 5.2.1. Firma electrónica... 86 5.2.2. Firma electrónica certificada... 87 5.2.3. Firma digital... 88 5.2.4. Firma digital certificada... 89 5.2.5. Intervención de las entidades de certificación digital... 89 5.2.6. Esquema de supervisión de las entidades de certificación digital... 91 5.2.6.1. La iniciativa privada y la reserva legal... 91 5.2.6.2. Autorización y acreditación de la actividad de certificación digital... 92 5.2.6.3. Supervisión de la actividad de certificación digital... 98
x derecho del comercio electrónico y de Internet 5.2.6.4. Entidades de certificación abiertas y cerradas... 103 5.2.7. Análisis comparado... 104 5.2.7.1. Atributos jurídicos... 108 5.3. Equivalencia funcional de original... 112 5.4. Equivalencia funcional de archivo y conservación... 114 5.4.1. Origen electrónico de los documentos a archivar por medios electrónicos... 117 5.4.1.1. Expediente electrónico... 118 5.4.2. Origen físico de los documentos a archivar por medios electrónicos... 124 5.4.2.1. Digitalización simple... 124 5.4.2.2. Digitalización con carácter probatorio - AGN... 125 5.4.2.3. Digitalización certificada - MinTIC... 126 CAPÍTULO VII Seguridad en el comercio electrónico 1. Definición de la seguridad técnica... 129 2. Los riesgos propios de la actividad electrónica... 129 2.1. Riesgo de suplantación de identidad... 129 2.2. Riesgo de alteración de la información electrónica... 130 2.3. Riesgo de repudio de la información... 130 2.4. Riesgo de ausencia de disponibilidad... 130 2.5. Riesgo de ausencia de confidencialidad... 130 3. Metodologías de análisis de riesgos más importantes... 131 3.1. Escalas para calificar los requerimientos de seguridad... 132 3.2. Escala utilizada para medir requerimientos de integridad... 132 3.3. Escala utilizada para medir requerimientos de confidencialidad... 133 3.4. Escala utilizada para medir requerimientos de disponibilidad... 133 3.5. Escala para calificar la posibilidad de las amenazas... 134 4. Autenticación vs. Firma, no son lo mismo... 134 5. Mecanismos de seguridad técnica en Colombia... 135
Índice general xi 5.1. One time passwords... 136 5.2. Tarje tas EMV... 136 5.3. Biometría... 138 5.3.1. Huella biométrica... 138 5.3.2. Firma biométrica... 139 5.4. Firmas digitales... 140 CAPÍTULO VIII Proveedores de servicios de certificación 1. Naturaleza jurídica... 143 2. Principales requisitos y deberes... 143 3. Servicios que pueden prestar... 148 3.1. Certificación de firma... 149 3.2. Certificación de sello de tiempo - estampado cronológico... 149 3.3. Certificación de archivos confiables... 151 4. Título valor electrónico y documento electrónico transferible... 151 4.1. Documento electrónico transferible... 152 4.1.1. Los mensajes de datos son documentos, de conformidad con la Ley 527 de 1999, de manera que los títulos valores contenidos en mensajes de datos son documentos que pueden incorporar los derechos que el título representa, como lo exige el artícu lo 619 del Código de Comercio... 157 4.1.2. Todo título valor incorporado en un mensaje de datos es un título valor con todas las características y atributos establecidos para estos en la legislación mercantil... 158 4.1.3. Habrá título valor electrónico cuando en la emisión del mismo se cumplan con los requisitos generales y especiales establecidos por la ley mercantil para cada uno de los tipos de títulos valores allí regulados... 158 4.1.4. Los títulos valores electrónicos cumplen con las características de literalidad, autonomía, legitimación e incorporación, predicables de los títulos valores... 159
xii derecho del comercio electrónico y de Internet 4.1.4.1. La legitimación... 159 4.1.4.2. La literalidad... 159 4.1.4.3. La incorporación... 160 4.1.4.4. La autonomía... 160 4.1.5. Los títulos valores electrónicos son susceptibles de negociación... 161 CUARTA PARTE El derecho privado por medios electrónicos CAPÍTULO IX Contratación electrónica e informática 1. El negocio electrónico... 167 2. La contratación y la forma... 169 3. El consentimiento electrónico... 173 4. La oferta... 174 4.1. En el contexto internacional... 177 4.1.1. Trabajo de la Cnudmi y contratación electrónica... 177 4.1.2. Desarrollos en el derecho norteamericano... 180 4.1.3. Aproximación al punto de vista en el ámbito del derecho comunitario europeo... 182 4.1.4. Contratación electrónica en la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías... 186 4.1.5. Aproximación al punto de vista desde el derecho español... 191 4.2. En Colombia... 194 4.3. El SPAM... 200 4.3.1. Qué es spam y qué no es spam... 201 4.3.2. Diferencias con el mailing... 202 5. Contratación con apoyo electrónico... 203 6. Contratación electrónica y consumidor... 204 6.1. Problemática... 206 6.2. El consumidor frente a las TIC... 210
Índice general xiii 6.3. Protección al derecho a la intimidad... 215 6.4. Qué otros derechos se pueden proteger?... 217 7. Regulación de las cláusulas abusivas en el comercio electrónico... 218 8. Tipicidad o atipicidad de los contratos por medios electrónicos... 220 9. Diferencia entre el contrato electrónico y el contrato informático... 221 10. Capacidad de las partes y error electrónico... 221 CAPÍTULO X La propiedad en entornos electrónicos 1. El establecimiento de comercio virtual... 225 2. Las marcas y los nombres de dominio... 230 2.1. Aspectos generales... 230 2.2. Historia de los nombre de domino (.co)... 231 2.3. El sistema de los nombres de dominio... 239 2.3.1. El proceso para la reorganización de la gestión del sistema de los nombres de dominio y la evolución al respecto... 240 CAPÍTULO XI La propiedad intelectual 1. Aspectos básicos de la propiedad intelectual en los entornos electrónicos... 243 2. Protección de la propiedad intelectual por medios electrónicos... 246 2.1. Protección por medio de licencias... 252 2.1.1. Definición... 252 2.1.2. Problemática de las licencias... 253 CAPÍTULO XII Servicios financieros electrónicos 1. Aproximación preliminar... 255
xiv derecho del comercio electrónico y de Internet 2. Particularidades de los servicios financieros electrónicos... 259 3. Los riesgos de la banca electrónica... 262 4. Servicios bancarios electrónicos... 262 5. Marco regulatorio nacional e internacional con especial enfoque en los servicios al sector financiero: perspectiva internacional y comparada... 264 5.1. Marco regulatorio nacional... 266 5.1.1. Reconocimiento del uso de los mensajes de datos... 267 5.1.2. El requisito de firma en el Código de Comercio, en especial, su rol en los servicios ofrecidos por el sector financiero... 268 5.1.3. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero... 270 5.1.4. Circu lar Básica Jurídica (cap. XII)... 270 5.1.5. Acuerdos interbancarios... 272 5.1.5.1. Acuerdo interbancario sobre requisitos mínimos de seguridad para cajeros automáticos, puntos de venta, tarje tas crédito y débito... 273 5.1.5.2. Acuerdo interbancario sobre phishing... 275 5.1.6. Servicios financieros sobre redes móviles... 275 5.2. El estándar local vs. el estándar internacional... 276 5.2.1. Evolución de la norma internacional... 276 5.2.1.1. Comité de Supervisión Bancaria de Basilea... 276 5.2.1.2. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económi co (OCDE)... 288 5.2.1.3. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)... 290 5.2.2. Proyección del estándar actual... 292 5.3. El estándar local vs. el estándar predominante en la región con énfasis en países con presencia de bancos colombianos y de bancos extranjeros con presencia local... 293 5.3.1. Brasil... 295 5.3.1.1. Reconocimiento de las firmas digitales... 295 5.3.1.2. Reforma al Código de Procedimiento Civil... 296 5.3.1.3. Resolución 037 del 2006, Mercosur... 298
Índice general xv 5.3.1.4. Generalidades de los proveedores de servicios de pago... 299 5.3.1.5. Pagos móviles... 300 5.3.2. Chile... 305 5.3.2.1. Documento electrónico, firma electrónica y certificación... 305 5.3.2.2. Identificación digital... 306 5.3.2.3. Tarje tas de pago con provisión de fondos... 308 5.3.2.4. Transferencia electrónica de fondos... 309 5.3.3. El Impacto en los bancos locales internacionalizados... 311 5.3.4. El Impacto en el mercado local generado por bancos extranjeros... 312 QUINTA PARTE El derecho público por medios electrónicos CAPÍTULO XIII Gobierno electrónico 1. El concepto de gobierno electrónico... 315 2. Antecedentes y desarrollo del gobierno electrónico en Colombia... 336 2.1. Servicios de Gobierno en línea: portales de acceso... 341 2.2. Uso de la intranet gubernamental... 343 2.3. Plataforma de interoperabilidad... 343 3. Procedimiento administrativo electrónico... 348 3.1. Registro electrónico... 350 3.2. Notificación electrónica... 352 3.3. Expediente electrónico... 363 3.4. Sede electrónica... 366 3.5. Otros aspectos procesales... 386 4. Voto electrónico... 400 4.1. Desarrollo del voto electrónico y caracterización... 400 4.2. Riesgos asociados al voto electrónico... 403
xvi derecho del comercio electrónico y de Internet CAPÍTULO XIV La contratación estatal por medios electrónicos 1. SECOP y la agencia estatal de contratación Colombia compra eficiente... 405 2. Decretos 734 de 2012 y 1510 de 2013... 409 CAPÍTULO XV Resolución de conflictos por medios electrónicos 1. Arbitraje... 413 1.1. Arbitraje online o telemático... 413 1.2. El convenio arbitral electrónico... 416 1.3. La Ley 1563, el artícu lo 23 y su desarrollo... 421 1.4. El arbitraje virtual de consumo, y su reglamentación, el Decreto 829 de 2013... 422 CAPÍTULO XVI Crimininalidad en medios electrónicos 1. Qué es ciberseguridad... 427 2. Concepto de ciberdefensa como modalidad distinta... 428 3. Delitos informáticos... 429 4. Modalidades de delitos informáticos en Colombia... 430 5. Tendencias internacionales... 431 CAPÍTULO XVII Protección de datos personales 1. Historia y antecedentes... 435 1.1. Avances en el ámbito europeo... 436 1.1.1. Primera fase: La tecnología y el tratamiento de la información... 436 1.1.2. Segunda fase: Calidad de los datos e intercambio electrónico de información... 437
Índice general xvii 1.1.3. Tercera fase: Derechos de los ciudadanos sobre sus datos... 437 1.2. Ámbito colombiano... 438 1.2.1. La Constitución Política de Colombia de 1991... 438 1.2.2. Ley 1266 de 2008, Ley de Hábeas Data... 439 2. Principios y conceptos de la ley de protección de datos personales... 439 2.1. Principio de legalidad... 440 2.2. Principio de finalidad... 440 2.3. Principio de libertad... 440 2.4. Principio de veracidad o calidad... 441 2.5. Principio de transparencia... 441 2.6. Principio de acceso y circu lación restringida... 441 2.7. Principio de seguridad... 441 2.8. Principio de confidencialidad... 442 3. Desarrollo jurisprudencial... 442 3.1. Derecho a la protección de datos personales unido al derecho fundamental a la intimidad... 442 3.1.1. Sentencia T-412 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero... 442 3.1.2. Sentencia T-444 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero... 444 3.1.3. Sentencia T-340 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz... 445 3.2. Derecho a la protección de datos personales unido al derecho fundamental a la libertad... 446 3.2.1. Sentencia T-414 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón... 446 3.2.2. Sentencia T-424 de 1992, M.P. Fabio Morón Díaz... 447 3.2.3. Sentencia T-022 de 1993, M.P. Ciro Angarita Barón... 447 3.3. Derecho a la protección de datos personales como un derecho autónomo e independiente... 449 3.3.1. Sentencia SU-082 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía... 449 3.3.2. Sentencia T-729 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett... 450 3.3.3. Sentencia T-814 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil... 450 3.3.4. Sentencia C-1011 de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño... 451
xviii derecho del comercio electrónico y de Internet 3.3.5. Sentencia C-748 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub... 452 3.3.6. Sentencia T-058 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada... 453 Glosario... 455 Bibliografía... 469