CAPÍTULO I I. EL PROBLEMA 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El derecho como ciencia, se encuentra vinculado con los avances tecnológicos, que connotan la era del desarrollo de las naciones y del entorno mundial en general. En este sentido, se observa como las normativas jurídicas evolucionan para adaptarse a los nuevos procesos que determinan las relaciones mercantiles. Ello ha conllevado a una transformación de los procesos internos de las organizaciones cuyas actividades implican procesamiento de datos y en consecuencia, involucran mejoras tecnológicas ocasionadas por los avances de la digitalización y transferencia de información. Confirmando lo señalado, Bendinger, Crespo y Del Bono (2004) consideran que la globalización y el desarrollo tecnológico se han convertido en dos de los conceptos más importantes en la actualidad, por lo cual su impacto se percibe en todos los ámbitos de las transacciones mercantiles, ofreciendo oportunidades sin precedentes al progreso del derecho desde una perspectiva informática, por lo cual representan elementos de interés para el Derecho Mercantil. 3
4 Esta tendencia en el uso de la tecnología se ha visto plasmada en las transacciones mercantiles de la banca, la cual ha avanzado en la oferta de diversidad de productos y servicios financieros apoyados en el uso de la digitalización, así como el empleo de microchips, certificados digitales, y en general, una cartera amplia de ofertas tecnológicas a los clientes, que han dinamizado sus servicios en el entorno. Ahora bien, para concretar estas acciones la banca requiere soportar sus operaciones en la normativa jurídica que la rige, siendo permisible adaptar los procesos internos para promover el desarrollo, lo cual genera controversias en cuanto a los procedimientos permitidos por las leyes de cada nación. Dicho avance se ha discutido en torno a las condiciones jurídicas para la realización de las operaciones bancarias, pues estas instituciones mercantiles se han visto muy influenciadas por la tecnología. Rodríguez (2001) afirma que el empleo de los avances tecnológicos en la ejecución de los negocios bancarios, representan una necesidad frente a la intensa competencia de mercados que trae consigo la globalización de las economías; siendo necesario articular las normativas jurídicas para ejecutar tales operaciones en concordancia con el ordenamiento jurídico vigente. Específicamente en Venezuela, se observa que la tecnología es considerada como un ámbito estratégico dentro de la normativa jurídica. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 110, señala que: El Estado reconocerá el interés público de la ciencia, la tecnología, el conocimiento, la innovación y sus aplicaciones y los
5 servicios de información necesarios por ser instrumentos fundamentales para el desarrollo económico, así como para la seguridad y soberanía nacional Sin embargo, en el mismo artículo constitucional in comento se condiciona el uso de la tecnología a la existencia de normativas, indicando que las leyes deben regir los modos y métodos para el uso de la misma. En este sentido, expresa que: Para el fomento y desarrollo de esas actividades, el Estado creará el sistema nacional de ciencia y tecnología de acuerdo con la ley garantizará el cumplimiento de los principios éticos y legales que deben regir las actividades de investigación científica, y tecnológica. Por tanto, la incorporación de las tecnologías de la información en el ámbito jurídico nacional, se observa como un precepto fundamental, al consagrarse el acceso a la misma como un derecho de los ciudadanos, reconociéndose dentro de los derechos culturales, y el carácter de interés público que reviste el uso de la tecnología y de los medios electrónicos. Un avance en materia tecnológica que afecta el ámbito jurídico, se desprende de las disposiciones del Decreto No. 1.204 con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, publicado en la Gaceta Oficial No. 37.148 de fecha 28 de febrero de 2001. En dicho decreto, se otorga y reconoce la eficacia y valor jurídico a las firmas electrónicas, a los mensajes de datos y a toda información inteligible en formato electrónico, independientemente de su soporte material, atribuible a personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.
6 Ahora bien, bajo estas normativas, son diversos los avances que la banca venezolana ha incorporado, en tanto el artículo 4 de dicha ley mencionada, establece que: Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos Por consiguiente, se observa en lo expuesto, que la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (2001), acoge el principio de equivalencia funcional, reconociendo que el documento en soporte informático o electrónico produce los mismos efectos del documento contenido en papel, con la firma autógrafa de su autor. Como producto de las normas jurídicas en materia de tecnología, la banca ha incorporado diversos avances. Un área de interés está representada por el seguimiento estricto de las normativas relacionadas con los procedimientos de la cámara de compensación, donde se lleva a cabo el proceso de desmaterialización de los cheques. En este sentido, la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 11-11-02, referida al Reglamento del Sistema de Cámaras de Compensación (2011), obliga al intercambio físico de cheques entre las Cámaras de Compensación administradas por el Banco Central de Venezuela, así como el intercambio físico de cheques entre Bancos Compensadores autorizados por el Banco Central de Venezuela. Ahora bien, la Cámara de Compensación Electrónica del Banco Central de Venezuela (BCV) ha propuesto incorporar a sus operaciones normales el denominado sistema de truncamiento de cheques con intercambio de
7 imágenes, conforme al cual la verificación de los cheques realizada por los bancos pagadores se llevaría a cabo sobre imágenes o registros electrónicos (cuando el cheque exceda de ciertos montos), sin usar el físico de esos instrumentos de pago. Por consiguiente, implica la remisión a la entidad girada de un registro electrónico de datos, mientras queda en poder de la entidad depositaria el documento físico. Ello supone que la verificación de los cheques se haga en el momento de su recepción por parte del banco receptor del depósito, por lo que recaerían sobre esa institución financiera, las obligaciones de verificar la validez del cheque físico, la consistencia del nombre del beneficiario, consistencia de fecha, consistencia del importe, firma y validez del endoso. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 8, numeral 35 del Reglamento del Sistema de Cámara de Compensación Electrónica (2011), el truncamiento de cheques representa un procedimiento en el cual se omite el intercambio físico de cheques, quedando el documento original en el banco que lo recibe en depósito, indicándose que Toda la información requerida para el pago de los mismos será remitida a través del Sistema de Cámara de Compensación Electrónica, de acuerdo con los parámetros establecidos entre el Banco Central de Venezuela y las Instituciones Financieras Participantes. Ahora bien, la controversia con respecto al truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria, es la necesidad de considerar la cualidad y la utilidad de la imagen que, juntas, garanticen la conferencia de las imágenes de todos los cheques, así como de
8 los patrones establecidos, pues ello se relacionaría con limitaciones en las condiciones jurídicas. Del mismo modo, debe verificarse si la legislación vigente permite la desmaterialización plena del cheque como título valor, pues ello representaría su incorporación al entorno electrónico, siendo interesante analizar las situaciones que pudieran desvirtuar la naturaleza de la condición del cheque librado físicamente, el cual está regulado por las disposiciones del Código de Comercio venezolano (1955). Asimismo, es esencial analizar si con la consideración del sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria, se mantienen las garantías en cuanto a los medios de captación de imágenes y truncamiento de cheques. Por ello, es necesario el análisis de la equivalencia funcional para determinar si el soporte informático del truncamiento de cheques con imágenes produce los mismos efectos jurídicos de la firma autógrafa del documento contenido en papel, si mantiene su eficacia probatoria otorgada a los documentos escritos para su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba; así como su integridad cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original. Lo antes mencionado deriva el problema de estudio, en tanto se requiere ampliar la discusión sobre este tema, en tanto los bancos deben tomar las medidas para asegurar la identidad y la autorización de los clientes con quienes conduzcan negocios, utilizar métodos de autenticación de transacciones que no sean susceptibles de rechazo por parte del cliente, así
9 como establecer claramente la responsabilidad por las transacciones, ante el proceso de truncamiento con imágenes digitales que implica retener el título valor en su proceso físico de transferencia y, que el banco continúe su negociación con uso exclusivo de medios electrónicos. 1.1. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA Los señalamientos antes mencionados, condujeron a la formulación del siguiente problema de estudio: Cuál es el análisis del sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria según el ordenamiento jurídico venezolano? 2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN 2.1. OBJETIVO GENERAL Analizar el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria según el ordenamiento jurídico venezolano. 2.2. OBJETIVOS ESPECÍFICOS Identificar los criterios de seguridad jurídica presentes en el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria.
10 Examinar la desmaterialización de los cheques en el sistema de truncamiento con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria. Identificar los mecanismos que permiten establecer la equivalencia funcional de la firma autógrafa con la firma electrónica en el sistema de truncamiento de cheques, Examinar la eficacia probatoria del sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria. 3. JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN Analizar jurídicamente el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria, en el marco de la legislación venezolana, incrementa la información existente en el área y por ende, las fuentes de consulta disponibles para la revisión de otros interesados en este tema de estudio, lo cual le adjudica valor científico a la investigación. Del mismo modo, este estudio cuenta con valor metodológico, en tanto aporta una serie de elementos que configuran un método de análisis documental, lo cual sirve de guía para el abordaje de temas relacionados con el truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria. Considerando el punto de vista práctico, el análisis jurídico mercantil de las distintas figuras utilizadas en la banca ante el desarrollo
11 tecnológico aporta información valiosa sobre la juridicidad de la tecnología en el ámbito del derecho bancario, especialmente al aportar información sobre la desmaterialización de los cheques, los mecanismos que permiten establecer la equivalencia funcional de la firma autógrafa con la firma electrónica en el sistema de truncamiento de cheques, así como la eficacia probatoria de tales procedimientos; lo cual representa una guía de consulta para los profesionales en la práctica del ejercicio del derecho mercantil. Cabe destacar que realizar estudios jurídicos contribuye a la aplicación de estos procedimientos a la actividad bancaria, y que el truncamiento de cheques ofrece la oportunidad a los bancos de reducir los costos operativos del sistema de pago general, aumentar sustancialmente el ciclo de compensación, disminuir el dinero improductivo de los cheques no canjeados del sistema de compensación y evitar el fraude de cheques; pero ello debe estar soportado sobre una base jurídica, la cual es objeto de análisis en este trabajo. Desde una perspectiva social, la investigación sobre el sistema de truncamiento de cheques con imágenes en el proceso de cámara de compensación bancaria, representa un aspecto fundamental para apoyar las transacciones mercantiles que determinan la dinámica de las finanzas, lo cual afecta a la sociedad en general, en tanto determinan el intercambio en las actividades económicas, siendo objeto de relevancia desde la perspectiva jurídica.
12 4. DELIMITACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN La investigación abarcó el ordenamiento jurídico en la Republica Bolivariana de Venezuela y se realizó en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, pero sus resultados son aplicables en todo el territorio venezolano. La investigación se realizó en el período comprendido desde octubre de 2009 hasta Julio de 2012. Este trabajo se enmarcó dentro de la línea de investigación correspondiente a Nuevas Tendencias de la Ciencia Jurídica, Derecho Mercantil, específicamente en materia potencial referida a Negocio Electrónico y Nuevas Tecnologías. De igual forma, se consideraron los planteamientos de Lara (2000), Morles (2005), Tapia (2005) y Rojas (2004) sobre derecho mercantil, aplicado a la banca electrónica e informática. Para sustentar el estudio se consideran la normativa vigente en materia tecnológica contenida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), La ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2001), Reglamento Parcial del Decreto Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas (2004), Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (2011), el Código de Comercio (1955), así como la Resolución del Banco Central de Venezuela Nº 11-11-02, referida al Reglamento del Sistema de Cámaras de Compensación (2011).