LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN CATALUÑA

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN CATALUÑA José Luis del Valle Muñoz Registrador de la Propiedad En Cataluña, la Ley 22/2001, de 31 de diciembre reguló materias tan ción voluntaria o preferente. No obstante está a punto de entrar en vigor el Libro V del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, el cual, como ya hizo la citada Ley, regula como una categoría única los derechos de adquisición (Capítulo VIII, artículo 568) distinguiendo tres subespecies, la opción, el tanteo y retracto. La Ley 22/2001 partía de la idea de derechos de adquisición voluntaria, y además eran sólo dos, la opción y el tanteo, pues el retracto se concebía como la otra cara de la ración autónoma, como resulta del artículo 568,14,5. En cuanto al ámbito de aplicación de la normativa, será el origen del derecho el que nos dará la pauta. Así, el artículo 568,5 señala que los tulo, lo cual resume de una manera más concreta lo que ya estableció el artículo 23 de la Ley del 2.001, el cual señalaba que los derechos de que se integran en otro negocio. 189

ANALES VIII (2005-2007) Para saber cuando un derecho de adquisición está sujeto o no a la legislación catalana. Tendremos que acudir al artículo 16 del Ccv, que cularidad de que la Ley personal es la determinada por la vecindad civil. Así, si estos derechos tienen su origen en un acto mortis causa la pauta nos la dará el artículo 9,8 (es decir, la vecindad civil del causante al tiempo del fallecimiento), mientras que será el artículo 10,5 el aplicable si tiene un origen contractual, el cual remite, en defecto de sometimiento expreso, y en caso de contratos relativos a bienes inmuebles, a la Ley del lugar donde estén sitos. Estudiaré por separado ambas categorías de derechos de adquisición: 1. Derecho de opción: La opción ha sido históricamente objeto de discusión acerca de si es un contrato o un contrato preparatorio o precontrato. Su aparición legislativa ha sido más bien escasa, y curiosamente ha sido el Reglamento Hipotecario el que, con respecto a una de las modalidades de la opción: la de compra, ha incorporado la primera normativa que abordó su regulación si bien, parece, que a los solos efectos de determinar su inscribibilidad. La Disposición Adicional Séptima de la Ley 26/88, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, regula el riamente una opción de compra. Naturaleza La mayoría de la doctrina lo considera como un verdadero contrato no ya como un contrato preparatorio, con una función social y económica propia, y cuya esencia se encuentra en la capacidad de decisión exclusiva de una de las partes contractuales: el optante. Eso sí, como hemos visto puede tener no sólo un origen contractual. 190

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) 1. En cuanto a su carácter real u obligacional, no ha sido ésta una categorías, contando cada una de ellas con el correspondiente apoyo jurisprudencial: a) Los que le atribuyen una naturaleza personal, basándose en que el derecho de opción se tiene frente al promitente y no sobre la cosa. Así la STSUPR de 9 de octubre de 1.987 considera al derecho de opción como un derecho personal que puede tener efectos frente a terceros a través de la correspondiente inscripción pero sin que con un embargo, pues ello ha de resolverse con arreglo a sus respectivas fechas, con sujeción al artículo 1.924,4 del Ccv. Argumentan los defensores de esta postura que este carácter personal es las partes para que el contrato de opción pueda ser inscrito. Diez- Picazo pone de relieve como es evidente que el derecho de opción los terceros adquirentes, pero ello por sí solo no determina una simplemente la facultad de decidir su adquisición. b) pio tiene carácter personal, su inscripción registral le dota de ciertos caracteres reales. El derecho de opción se inscribiría no por ser real, sino para que lo sea. La STSUPR de 9 de junio de 1.990 al tratar el alcance del derecho de opción, considera que por su titular derecho dominical alguno ni cierra el Registro a enajenaciones o gravámenes, sino una facultad preferente de adquirir a favor del optante que éste puede exigir a todo propietario posterior a la inscripción. 191

ANALES VIII (2005-2007) c) Los que consideran que compete a las partes la determinación de su naturaleza, pues partiendo de su carácter personal el principio y en consecuencia su posibilidad de inscripción registral. Esta es la idea que impregnó la legislación catalana y así, la Exposición de Motivos de la Ley del 2.001 señalaba que La Ley quiere admitir, al problema de la doble naturaleza real o personal de los derechos turalezas: la real, que depende de la voluntad negocial de los suje tos, y la personal, que a su vez puede ser inscrita, de acuerdo con el artículo 14 del R.H: vigente y, por lo tanto, oponible a tercero, o puede ser no inscrita. La Ley catalana del 2.001 señala en su artículo 20 que personal. La distinción tiene su origen en la voluntad de las partes: pública y se inscriben en el correspondiente registro, de conformidad registral. El CCv de Cataluña no entra en la cuestión y esto, en principio es algo digno de alabar, pues la posibilidad de que los particulares decidan si un derecho en general, y el de opción en particular, nazca como derecho personal o real ha sido vista con disfavor por la doc- carse por su verdadera naturaleza o contenido, con independencia del nombre que le asignen las partes. Sin embargo, pese a la falta de carácter real (constitución, duración, efectos, etc.), lo cual no hace sino complicar aún más las cosas. 192

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) d) Los que atribuyen a la opción naturaleza real dado que el titular de la opción tiene un derecho de adquisición preferente sobre la cosa por lo que puede llegar a ser propietario del bien sobre el cual la opción recae, sin que su posición se limite a la potestad de exigir un determinado comportamiento del promitente. El carácter real del derecho de opción es señalado por la STSUPR de 10 de septiembre de 1.998, poniendo de relieve como la adjudicación posterior derivada de un embargo posterior no puede perjudicar los efectos de una opción ya consumada. 2. Es un derecho potestativo de carácter puro, carácter éste que no puede predicarse de los derechos de tanteo y retracto, pues otorga a su titular la facultad de decisión dentro del plazo establecido. Este carácter que reguló el artículo 32,2 de la ley 22/2001, y ahora el Ccv de Cataluña en el número 6 del artículo 568. Eso sí, el ejercicio unilateral requiere no sólo del pacto, sino que se hace preciso también que el optante tenga la posesión del bien o la pueda adquirir instrumentalmente por medio de la formalización del ejercicio de la opción, debiéndose depositar el precio notarialmente a disposición del propietario y de las terceras personas que acrediten derechos inscritos o anotados después de la inscripción de la opción en el Registro de la Propiedad si se trata de inmuebles, o bien, en caso de precio aplazado, que se garantice el mismo. También se requiere que se haya pactado en el título constitutivo la manera de acreditar el pago del precio o la contraprestación. La posibilidad de ejercicio unilateral ya había sido admitida por la Dirección General en su Resoluciones de 7 de diciembre de 1.978 y 19 de julio de 1.991, en base, precisamente, a que en el contrato de opción la consumación depende exclusivamente de la decisión del optante y por ello, si las partes lo han pactado, el título negocial queda integrado por la escritura de contrato de opción y por la escritura de ejercicio otorgada unilateralmente por el optante, teniendo dicha escritura efecto traditorio. A sensu contrario, la resolución de 27 de octubre de 1.999 señaló que 193

ANALES VIII (2005-2007) voluntad de ejercitar este derecho ya que esta posibilidad no está prevista respecto, tendría la escritura. El carácter de negocio potestativo puro supone que el concedente de la opción realiza el negocio dispositivo en el momento de concesión de la misma, no en el momento de la transmisión. Esto tiene consecuencias, como por ejemplo, el cumplimiento de los requisitos que establecen los artículos 1.320 del Código Civil y 9 del Código de Familia de Cataluña, o los artículos 11 y 28 de la Ley 10/1999, de 15 de julio de Uniones Estables de Parejas de Hecho, en cuanto a los actos de disposición sobre la vivienda de carácter común o familiar, debe exigirse en el momento de la concesión de la opción. La capacidad del concedente para el posible negocio en que la opción desemboque debe valorarse en el momento de dicha concesión, no en el momento en que el optante ejercite el derecho. Dicha capacidad debe ser - cambio, la capacidad del optante basta con sea la de administrar para la realización del negocio de opción, y sin embargo será la que le corresponda para el negocio en cuestión en el momento de adoptar su decisión de llevar a cabo el mismo. 3. prima que ha de pagar el titular del derecho de opción al condecente del mismo. En todo caso, la contraprestación por la concesión de la opción es un elemento accidental del negocio. La letra c) del número 6 del artículo 568 señala como requisito del título de constitución, si el derecho de opción se constituye a título oneroso, la prima pactada y la manera de si así se ha estipulado expresamente. (número 5). 194

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) 4. jurídico, una función de mandato, de garantía, etc.. Sin embargo, en nuestro sistema no se admite en función de garantía y así la Resolución de 26 de marzo de 1.999 señala que si el derecho se constituye en función exclusiva de garantía de un crédito se estaría conculcando la prohibición del pacto comisorio que rige en nuestro Derecho. Eso sí, la resolución de 8 de abril de 1.991 señala que no hay pacto comisorio cuando el optante se reserva la posibilidad de satisfacer en todo o parte el precio de la adquisición por vía de compensación de los créditos que en el momento de ejercitar la opción ostente contra los concedentes, pues no hay que olvidar que la compensación es una de las formas de pago recogida en el Ccv, y todo ello sin que obste a la posibilidad de que a - en el procedimiento judicial adecuado. Objeto Distinguimos dos aspectos: la cosa sobre la que recae la potestad del optante y el negocio al que puede dar lugar. En el primer aspecto nos señala el artículo 568,3 del Ccv de Cataluña que Por lo que respecta al negocio, en el derecho común, la opción puede tener lugar con ocasión de cualquier contrato, si bien en el ámbito inmobiliario el caso más frecuente es la opción de compra, y es el único individualmente ya ligado a un arrendamiento. Es más, la falta de una generales de nuestra legislación, por lo que en esta materia jugaría tanto 195

ANALES VIII (2005-2007) el principio de autonomía de la voluntad como el principio de numerus apertus reconocido en nuestro sistema a la hora de admitir la creación de nuevos derechos reales. Sin embargo, la legislación catalana se limita a negocios de adquisición faculta a su titular para adquirir un bien en las condiciones establecidas por el negocio jurídico que la constituye), por lo que debemos entender que quedan fuera de su ámbito la posibilidad de concertar opciones que no conlleven la adquisición de la cosa. Entrarían dentro del ámbito de la legislación catalana la compraventa, la donación, la permuta, etc., pero no por ejemplo, la posibilidad de una opción de hipoteca. Precio Ya hemos visto como la opción puede concederse de modo oneroso o gratuito. Ahora se trata de ver el precio que debe el optante pagar por el bien en el caso de que efectivamente decida llevar a cabo la misma. El número 6 del artículo 568 señala como requisito del título la con- del derecho de opción de compra supone la determinación de los elementos integrantes del negocio de compraventa que habría de perfeccionarse La contraprestación no es necesario que sea dineraria, y en los derechos constituidos sobre diversos bienes debe señalarse el precio individual de cada uno, para permitir su ejercicio por separado, salvo, precisamente, que se exija el ejercicio conjunto sobre todos los bienes. - determinados. 196

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) Forma En la Ley del 2001 la opción de naturaleza real, lo cual depende de la voluntad de las partes, necesita de escritura pública y de inscripción en el Registro, mientras que la de carácter personal se sujetaba a las reglas generales, eso sí, si se pretende su acceso al Registro debe cumplir la forma documental pública, por aplicación del artículo 3 de la L.H. El Ccv de Cataluña, en el número 2 del artículo 568 se limita a señalar que los derechos reales de adquisición se constituyen en una escritura pública y, si recaen sobre bienes inmuebles, se deben inscribir en el Registro. Nos encontramos, pues, con un nuevo derecho en que la inscripción es constitutiva, como ocurre, por ejemplo, con la hipoteca o con la La duda surge en cuanto a la posibilidad de pactar la opción, ya sea real o personal en otra clase de documento público distinto de la escritura, por ejemplo en un convenio regulador de los efectos de la separación integrase como negocio familiar podría acceder el mismo al Registro. Por ejemplo, la posibilidad de conceder un cónyuge una opción a otro como compensación de pensiones debidas ya causadas. Duración El número 8 del artículo 568 señala que el derecho real de opción se puede constituir por un tiempo máximo de diez años, señalando el núme- plazo de cuatro años si no se señalase ninguno. Sin embargo, a diferencia de la Ley del 2.001, no se establece plazo máximo para la opción de carácter personal. Ello es lógico, pues nos encontramos en sede del Libro V, dedicado a los derechos reales. Será en su día el Libro regulador de las obligaciones el que deba abordar esta materia. 197

ANALES VIII (2005-2007) El derecho puede ser objeto de prórrogas sucesivas, por nuevo acuerdo, paro sin exceder de los plazos indicados. La duración del derecho de opción constituido como paco o estipulación integrante de otro negocio jurídico no puede superar la de este con sus prórrogas correspondientes. Distinto del plazo de duración del derecho es el plazo de ejercicio que de la voluntad de ejercitar el derecho), el cual si no ha sido pactado por las partes, se entiende que será de un mes. Inscripción del derecho real de opción en el Registro de la Propiedad La cuestión relativa a la inscripción en el Registro de la Propiedad cede el artículo 14 del Reglamento Hipotecario. El punto de partida se ve afectado por la cuestión de si el Reglamento regula el contrato de opción de compra o simplemente sus requisitos de inscripción, y este punto de partida afecta tanto si el derecho está sujeto a la legislación catalana como si lo está a cualquier otra de las legislaciones del Estado, pues si se está regulando el derecho de opción sería una norma de derecho común que no afectaría a lo que establezca la normativa catalana, por lo que un derecho real de opción sujeto a esta última normativa sería inscribible en el Registro por aplicación de la regla general del artículo 2 de la L.H., y a sensu contrario un derecho personal de opción no sería admitido por aplicación del artículo 9 del RH. En Navarra, la Ley 461 de su Compilación establece que el derecho de opción de compra puede constituirse por un tiempo determinado no superior a diez años, pero se tiene la precaución de añadir que para su inscripción en el Registro de la Propiedad el plazo máximo será de cuatro años, tácitamente prorrogable por otro periodo igual. En Cataluña no se hace precisión alguna en este sentido por lo que surge la duda acerca 198

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) de la aplicación del artículo 14 del RH a un derecho real constituido en Cataluña por un plazo superior a los cuatro años. La mayoría de la doctrina está de acuerdo en que el Reglamento no regula el derecho de opción sino exclusivamente establece los requisitos inscrita en el Registro. Además, debemos traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.001, la cual sentó el criterio de que el Reglamento Hipotecario no es el lugar adecuado para regular la duración de los derechos, lo cual debe hacerse por Ley y como ejemplo se puede citar el caso del artículo 16 del propio Reglamento relativo al plazo máximo de diez años para el ejercicio de derecho de vuelo, que fue declarado nulo por la propia sentencia. Esta sentencia no entró a valorar el artículo 14 sencillamente porque no fue impugnado, pues el mismo deriva de la reforma hipotecaria de 1957, y lo que fue objeto de impugnación fue la reforma llevada a cabo por el Real Decreto de 4 de septiembre de 1.998. Si consideramos que el artículo 14 es una norma adjetiva debemos basarnos en que no regula el contrato de opción de compra sino simplemente los casos en que el mismo puede ser objeto de inscripción, algo que en principio corresponde al Estado en base al artículo 149,1,8 de la Constitución. por plazo de diez años no admite duda, y en este sentido deberíamos plantearnos lo que, en relación a la creación de derechos reales atípicos estableció la resolución de 5 de junio de 1.987 que señaló que los requi- carácter concreto, la Resolución de 7 de septiembre de 1.982 admitió la posibilidad de pactar el derecho de opción con carácter real por voluntad 199

ANALES VIII (2005-2007) expresa. Es claro que la norma general de inscribibilidad es la que consagra el artículo 2 de la LH, es decir, todo derecho real, es en principio inscribible ya sea el mismo regulado por una norma de derecho común o de derecho foral o especial. Lo que no cabría en ningún caso es la discriminación: ejemplo: contrato sujeto a la legislación catalana o no sujeto, Uno sería en derecho común que todas las posibilidades de un negocio de opción que nos encontremos en derecho propio de Cataluña nos lo podremos encontrar en el derecho común. Denegaríamos un contrato cuando estamos inscribiendo otro exactamente igual sólo porque en un caso está sujeto a la legislación catalana por un hecho tan ajeno a la naturaleza del de opción a nivel estatal como en la regulación del acceso del mismo al Registro de la Propiedad. Cancelación de cargas posteriores: El ejercicio del derecho de opción supone la cancelación de las cargas posteriores. Para dicha cancelación es necesaria la consignación del precio, si bien no debe consignarse el precio si el pago es por compensación. La Resolución de 8 de junio de 1.998 señala que si bien es cierto que la regla general es que se requiere providencia ejecutoria para la cancelación de asientos ordenados por la autoridad judicial, no lo es menos que tal regla tiene excepciones reconocidas en la propia Ley cuando se trata de asientos relativos a derechos constituidos sobre otro derecho Registro al tiempo de extender aquellos. En tal caso, tales asientos y derecho sobre el que recaen, de modo que si se acredita la extinción de 200

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) aquél derecho procederá la cancelación de estos derechos posteriores. Ahora bien, para la cancelación se requiere el depósito del íntegro precio de la venta realizada a disposición del vendedor y de todos los titulares de derechos posteriores que de él traigan causa, pues el precio pasará a ocupar por subrogación real la posición jurídica que al inmueble vendido correspondía, de modo que los derechos que antes convergían sobre el bien pasan ahora a recaer sobre aquél. No cabe realizar retención alguna por el comprador so pretexto de atender directamente al pago de las responsabilidades que pesen sobre el inmueble. La resolución de 10 de abril de 1.987 señala que la consignación no es necesaria cuando no hay pago del precio sino compensación. En el supuesto de hecho de esta resolución el optante había cedido un solar y se había reservado el derecho de optar por uno de los pisos resultantes de la construcción efectuada por el cesionario del solar. La consignación debe hacerse con arreglo al artículo 175,6 del RH, es decir debe presentarse el documento que acredite que se ha consignado luña permite el depósito notarial del precio cuando la opción se ejercita unilateralmente, si bien, desde mi punto de vista, si existen cargas posteriores y hay controversia, compete a la autoridad judicial decidir sobre las preferencias de cobro. El número 2 del artículo 568,2 del Ccv de Cataluña señala que el ejercicio de los derechos de adquisición voluntaria comporta la adquisición del bien en la misma situación jurídica en que se encontraba en el momento de la constitución y también la extinción de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el derecho se hubiese constituido con carácter real, sin perjuicio de lo que establece la legislación hipotecaria. Esta referencia a la legislación hipotecaria supone la extinción de los derechos posteriores aunque el derecho no se haya constituido con el carácter de real si se inscribe en el Registro. 201

ANALES VIII (2005-2007) El número 12 del precepto añade que si sobre el bien sujeto al derecho de opción inscrito hay derechos reales o gravámenes posteriores al del optante, se ha de depositar o consignar a disposición de sus titula- depósito o la consignación realizada a su favor. Añade el párrafo 4º de este número que para cancelar cargas y derechos debe estarse a lo que dispone la legislación hipotecaria. Cancelación de la inscripción: caduca el derecho pero no el asiento La resolución de 30 de julio de 1.990 sienta la doctrina de que la cancelación de un asiento que recoge un derecho que pueda estar extinguido sólo puede practicarse mediante la prueba, debidamente documentada de la extinción producida al margen del Registro. El supuesto de hecho de esta resolución recoge un ejercicio de la opción de compra dentro del plazo del derecho pero que se presenta en el Registro una vez que dicho plazo había transcurrido. Al existir una hipoteca intermedia, el Registrador inscribe el ejercicio de la opción pero deniega la cancelación de la hipoteca por considerar que el asiento había caducado, y ello en base al principio de inoponibilidad de lo no inscrito sentado por el artículo 32 de la L.H. La Dirección, sin embargo, considera que los terceros han adquirido con la advertencia de una posible resolución de su derecho, por lo que la cancelación de los mismos no requiere ni mandamiento judicial ni consentimiento expreso del título inscrito. La doctrina de esta Resolución, la cual era relativa a un buque, pero los principios hipotecarios aplicables son los mismos que si se tratase de un bien inmueble, provoca una indeterminación grave a los terceros adquirentes cuando en el Registro hay inscrito un derecho de opción y ha transcurrido el plazo de ejercicio, pues quedan a expensas de que el derecho se haya ejercitado extrarregistralmente y no haya accedido el título al Registro. Es decir, al no caducar el asiento que protege el derecho de opción, el Registro no publica la posible caducidad del derecho. 202

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) Para prevenir el desaguisado, la reforma del R.H. llevada a cabo por Real Decreto de 4 de septiembre de 1.998 dio una nueva redacción al ar- Los asientos relativos a derechos que tuvieran un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se cance judicial sobre su cumplimiento. Como señala la Exposición de Motivos del Real Decreto, se regula una necesidad sentida socialmente, que es la posibilidad de cancelación de derechos inscritos sometidos en cuanto a su ejercicio a un plazo determinado de caducidad (opciones de compra, retractos convencionales, etc.), de suerte que no sólo los asientos que en sí mismos caduquen puedan ser cancelados por el Registrador (caso de las anotaciones preventivas), sino también aquellos otros relativos a derechos sometidos a caducidad en su ejercicio, al margen de lo que pueda La disposición transitoria 1ª del Real Decreto señaló que lo dispuesto en el artículo 177 sería aplicable a los derechos inscritos con anterioridad, transcurrido un año desde la entrada en vigor de este Real Decreto. Extinción Como señala el número 7 del artículo 568, los derechos de adquisición se extinguen por las causas generales de extinción de los derechos reales y además, por su ejercicio o por el vencimiento de su plazo de duración. Si el bien se pierde totalmente por caso fortuito, fuerza mayor o por acción de un tercero, el titular de la opción no puede exigir la devolución de la prima satisfecha, pero si esa perdida es a causa de dolo o culpa de los concedentes del derecho o de los propietarios de la cosa si que deben estos devolver la prima, sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados. 203

ANALES VIII (2005-2007) Si la pérdida es parcial el titular puede optar entre no ejercitar su derecho o hacerlo sobre la parte subsistente, pagando la contraprestación proporcional, y sin perjuicio de las indemnizaciones y devoluciones que correspondan si dicha perdida es por dolo o culpa de los propietarios. El derecho de tanteo El tanteo convencional es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa determinada, en el caso de que el pósito. La Dirección General en su resolución de 20 de septiembre de 1.966 resolvió acceder a la inscripción del derecho de tanteo basándose en que - materialmente. A nivel estatal, la Ley de arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1.994 sanciona la inscripción de este derecho cuando señala en el artículo 25,4 que el derecho de tanteo o retracto del arrendatario tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, excepto el retracto re- crito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebrarse el contrato de arrendamiento A diferencia de la opción, el tanteo no es un derecho potestativo puro, pues la adquisición del bien no depende de la voluntad del titular del mismo, sino que necesita la previa intención del titular del bien de transmitir el mismo. Incluso no conlleva la limitación que la opción supone al concedente, el cual ya ha realizado un acto de disposición al conceder la opción pues su voluntad ya no tiene relevancia y no puede alterar las circunstancias pactadas. En cambio en el tanteo el propietario del bien puede elegir el momento de la venta, la persona del comprador y pactar las condiciones de la venta, sujetándose únicamente a una obligación de 204

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) condiciones objetivas de la transmisión las que motivan al transmitente, siendo indiferente quien sea el adquirente, y por ello la constitución de un derecho de tanteo debe ser considerada como un acto de pura administración, frente al carácter de acto de disposición que tiene la concesión de la opción. La función del tanteo es diferente de la de la opción, pues si en esta la razón de ser se haya en la valoración que el optante puede hacer durante un tiempo acerca de la oportunidad de otro negocio, en el caso del tanteo liar, social o económico. En cuanto a la duración del derecho de tanteo, si es de naturaleza su ejercicio para la primera transmisión, y puede constituirse por un tiempo que no puede ser de más de diez años cuando se haya pactado su ejercicio para segundas y ulteriores transmisiones. A falta de pacto, este derecho real sólo puede ejercitarse respecto de la primera transmisión onerosa. Las transmisiones gratuitas no afectan a este derecho. Si se ha pactado para varias transmisiones, el titular puede renunciar respecto de un determinado acuerdo de transmisión, pero en todo caso, la renuncia al tanteo implica la renuncia al retracto. Si el derecho tiene naturaleza personal, al igual que ocurre con la de lo que hizo la Ley del 2.001 que permite su constitución por tiempo determinado que no puede ser de más de diez años. Se admiten prórrogas que, en cualquier caso, no pueden sobrepasar los indicados plazos. En cuanto a su ejercicio, los derechos de adquisición preferente (ya sea, opción, tanteo o retracto) concedidos a una pluralidad de personas 205

ANALES VIII (2005-2007) deben de ejercitarse de consuno, salvo que se ceda a uno sólo o varios para su ejercicio (artículo 568,4). En cuanto a las segundas transmisiones, el plazo es de 10 años, pero no queda claro en que momento comienza el cómputo, si una vez realizada la primera enajenación, o desde el momento del nacimiento del derecho de tanteo. El ejemplo sería el siguiente: si hoy 11 de mayo de 2006 se concede un derecho de tanteo con posibilidad que se extienda a posteriores transmisiones, y la primera se va a efectuar el 11 de mayo de 2.016, ya no habría posibilidad de que el tanteo tuviese lugar respecto de las ulteriores, o comenzaría un plazo que terminaría el 11 de mayo de Este caso se planteo en un seminario del Decanato de Cataluña, y en el mismo se defendió que el plazo de diez años debería computarse desde la primera enajenación, no desde la constitución. Sin embargo, en contra de esta posición podría fundamentarse que si el derecho se constituye para las sucesivas transmisiones, nos encontramos ante un derecho necesitado de una verdadera precisión registral en cuanto al plazo, pues el afectado no sólo es el concedente del tanteo sino también los sucesivos transmisión el concedente sólo se vincula a si mismo y sus sucesores a título gratuito, es decir no hay posibilidad de que existan terceros hipotecarios necesitados de una clara determinación en cuanto a la protección de su derecho. Por ello, mi punto de vista es que si se constituye para ulteriores transmisiones el plazo de diez años debe contarse desde la constitución. Si el tanteo es personal parece que sólo puede constituirse para la gistro. Distinto del plazo de existencia del derecho es el plazo de ejercicio, es decir el plazo que nace con la transmisión que va a realizar el concedente 206

Derecho Civil catalán: El Derecho Patrimonial catalán (Libro V del CCC) y durante el cual el titular puede adquirir el bien: La Ley del 2.001 estableció el plazo de treinta días, a contar del siguiente del día en que la tercero pudo llegar a conocimiento del titular del derecho. Si la transmisión estuviese sometida a plazo o condición suspensivos, el plazo de ejercicio debe contarse desde el vencimiento del plazo o del conocimiento del cumplimiento de la condición. El Ccv catalán amplía, a falta de pacto, el plazo a los dos meses El derecho de tanteo, al igual que la opción, son derechos embargables en todo caso, si bien sólo serán gravables si se han constituido con naturaleza real. Son embargables aunque el titular de los mismos no tenga exclusivamente a la transmisión voluntaria, no a la forzosa. En cuanto al retracto, señala el artículo 568,15 que el derecho de el tanteo. El retracto debe ejercitarse en un plazo igual al pactado para el ejercicio del derecho de tanteo o, si no se ha pactado ninguno, dentro de un plazo de tres meses, en todos los casos a contar desde la fecha de la mento del tanteo, por lo que nada tiene que ver con el retracto convencional regulado en los artículos 1.507 y siguientes del CCv, el cual si es un derecho potestativo puro, pues permite a su titular recuperar lo vendido en el plazo pactado. 207