Año XXXVI Número 8586 Lunes, 20 de julio de 2015 Corresponsalías Autonómicas Galicia TRIBUNA WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados. LA LEY 4711/2015 Partidos políticos y responsabilidad penal de las personas jurídicas Antonio CAMACHO VIZCAÍNO Counsel. Área de Penal Económico. Pérez-Llorca Juan Pedro CORTÉS LABADÍA Abogado. Área de Penal Económico. Pérez-Llorca 6 Doctrina Acción de nulidad y oferta pública de suscripción de acciones 9 A lo largo de los años el Código Penal ha ido sufriendo innumerables reformas. Una de las más significativas fue la del año 2010, que introdujo por primera vez en nuestro sistema penal español la responsabilidad penal de las personas jurídicas, rompiendo así con el principio clásico «societas delinquere non potest» que hasta esta fecha había regido nuestro sistema y que impedía a las personas jurídicas delinquir. Este artículo tiene por objeto analizar la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la repercusión que esta nueva figura va a tener sobre los partidos políticos, entidades a día de hoy se están viendo implicadas en numerosos y muy sonados casos de corrupción. sumario Tribuna Partidos políticos y responsabilidad penal de las personas jurídicas Antonio CAMACHO VIZCAÍNO y Juan Pedro CORTÉS LABADÍA 1 Corresponsalías autonómicas Galicia Doctrina Acción de nulidad y oferta pública de suscripción de acciones Juan AÑÓN CALVETE 9 Jurisprudencia Los hechos delictivos cometidos tras la concesión de la nacionalidad y antes de la jura e inscripción, no pueden anular tal concesión 19 Revocada condena por delito de daños al arrendatario que inició obras de remodelación del inmueble alquilado sin autorización del propietario, dejándolas sin terminar 19 I. INTRODUCCIÓN A lo largo de los años el Código Penal («CP») ha ido sufriendo innumerables reformas. Una de las más significativas fue la del año 2010, que introdujo por primera vez en nuestro sistema penal español la responsabilidad penal de las personas jurídicas, rompiendo así con el principio clásico «societas delinquere non potest» que hasta esta fecha había regido nuestro sistema y que impedía a las personas jurídicas delinquir. Este artículo tiene por objeto analizar la evolución de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la repercusión que esta nueva figura va a tener sobre los partidos políticos, entidades a día de hoy se están viendo implicadas en numerosos y muy sonados casos de corrupción. II. REFORMAS OPERADAS EN EL CÓDIGO PENAL 1. Reforma de 2010 El 23 de diciembre de 2010 entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal («LO 5/2010»). Esta reforma introdujo, entre otras novedades, la responsabilidad penal de las personas jurídicas añadiendo al CP un nuevo art. 31 bis, en virtud del cual, una persona jurídica podrá ser penalmente responsable cuando el delito se haya cometido en su nombre y en su provecho, por los administradores o representantes legales de la empresa, o por quienes Tribunal Supremo lasentenciadeldía Es discriminatorio computar como ausencia la baja por parto a efectos de cobro de bonificaciones salariales Ponente: Agustí Julia, Jordi 8 Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en
2 20 de julio de 2015 estando sometidos a la autoridad de los anteriores, hayan podido cometer el delito por no haberse ejercido sobre ellos el debido control. El legislador introdujo una cláusula en el párrafo quinto del referido art. 31 bis que excluía expresamente la responsabilidad penal del Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales, Organismos Reguladores, Agencias y Entidades Públicas Empresariales, partidos políticos y sindicatos, organizaciones internacionales de derecho público y aquellas otras que ejercieran potestades públicas de soberanía, administrativas o Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. En definitiva, según el nuevo texto introducido por la LO 5/2010, los partidos políticos quedaban fuera del listado de personas jurídicas susceptibles de ser responsables penalmente. Este hecho había sido objeto de numerosas críticas tanto por parte de la doctrina, que no encontraba una justificación técnica para la adopción de dicha medida, como por parte de la ciudadanía, que entendía que el legislador había procurado asegurar la impunidad de dichas organizaciones. 2. Reforma de 2013 El 17 de enero de 2013 entró en vigor la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social («LO 7/2012»). En un principio, el texto remitido al Congreso de los Diputados no contemplaba la introducción de los partidos políticos y sindicatos como sujetos susceptibles de ser responsables penalmente. Este hecho, unido al auge de los casos de corrupción política, generó mucha controversia en la ciudadanía hasta que en la sesión del Congreso de los Diputados de 5 de noviembre de 2012 el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia propuso una enmienda para su inclusión, sobre la base de los siguientes hechos: «La exclusión de exigencia de responsabilidad penal a organismos públicos resulta lógica habida cuenta su naturaleza y fines. Pero no ocurre lo mismo con la exención de los partidos políticos y las asociaciones sindicales del régimen de responsabilidad penal previsto en el Código Penal para las personas jurídicas, que constituye un privilegio injustificado que no colabora en absoluto a la regeneración democrática ni a combatir la corrupción política de nuestro país, que lejos de disminuir sigue aumentando día a día». Esta enmienda fue apoyada por el Grupo Parlamentario Popular y finalmente aprobada, quedando reflejada en el Preámbulo de la LO 7/2012 como uno de los ejes de los criterios inspiradores de la reforma, destinada al «reforzamiento de la transparencia de la actividad de la administración y del régimen de responsabilidad de partidos políticos y sindicatos». En definitiva, con ella se modificó el apartado 5 del art. 31 bis del CP, de manera que se incluyeron dentro del régimen general de responsabilidad penal de las personas jurídicas a los partidos políticos y sindicatos, que hasta ahora habían quedado excluidos de dicha responsabilidad penal. Con esta nueva reforma, de acuerdo con el Preámbulo, el legislador pretendía superar la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política que trasladaba la anterior regulación, y extender a ellos, en los supuestos previstos por la ley, la responsabilidad por las actuaciones ilícitas desarrolladas por su cuenta y en su beneficio, por sus representantes legales y administradores, o por los sometidos a la autoridad de los anteriores cuando no haya existido un control adecuado sobre los mismos. 3. Reforma de 2015 El pasado 31 de marzo de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 («LO 1/2015»). Esta nueva reforma atribuye, a través de una nueva redacción del art. 31 bis del CP, importancia a los sistemas de prevención de delitos o corporate compliance de las personas jurídicas, estableciendo que su correcta implementación podrá atenuar e incluso excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y por extensión, de los partidos políticos. En resumen, esta reforma mantiene los supuestos de responsabilidad penal de la persona jurídica introducidos por la LO 5/2010 y expuestos en el párrafo 3 anterior, si bien introduce las siguientes modificaciones en la formulación de los supuestos de responsabilidad penal de las personas jurídicas: i) En lo que se refiere a los delitos cometidos por los administradores que pueden generar responsabilidad penal de la persona jurídica, en la regulación anterior se consideraba como tales a los «representantes legales y administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica». Tras la reforma, el nuevo art. 31 bis del CP habla de «representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma». Lo que supone una ampliación del círculo de personas que pueden dar lugar con su actuación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. ii) Mientras que el texto anterior a la reforma exigía para que pudiera hablarse de responsabilidad penal de las personas jurídicas que la conducta realizada por los administradores o por los trabajadores de la misma fuera llevada a cabo en provecho de la persona jurídica, el nuevo texto establece que la citada conducta ha de haberse desarrollado en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. iii) En cuanto a los delitos cometidos por los trabajadores, con anterioridad a la reforma se exigía que los hechos se hubieran podido realizar por no haberse ejercido por los admi-
20 de julio de 2015 3 nistradores o los representantes legales de la empresa el debido control sobre los trabajadores, según las circunstancias concretas del caso. El texto tras las reforma exige que los hechos se hayan podido realizar como consecuencia de un incumplimiento grave de aquellos de los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso. Por otro lado, una de las novedades más importantes introducidas por la LO 1/2015 es que se aclaran los efectos que tiene la adopción de un plan de prevención de delitos en la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, el nuevo art. 31 bis del CP establece que la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad penal cuando adopte un programa de compliance, es decir, un modelo interno de prevención que deberá «reducir de forma significativa el riesgo» de comisión de delitos. Este modelo de prevención deberá ser implementado y eficazmente ejecutado en los términos descritos en el nuevo art. 31 bis del CP, en el que se establecen los requisitos necesarios para la aplicación de la eximente de responsabilidad penal. III. DELITOS SUSCEPTIBLES DE SER COMETIDOS POR LAS PERSONAS JURÍDICAS Las personas jurídicas no pueden incurrir en responsabilidad penal por cualquier delito, sino que se articula un sistema en el que se incluye un listado cerrado de figuras delictivas donde la posible intervención de la persona jurídica se hace más evidente. Así, las personas jurídicas sólo podrán ser penalmente responsables de los siguientes delitos: i) Delitos de carácter patrimonial: Descubrimiento y revelación de secretos y hacking. Estafa. Insolvencias punibles y delitos concursales. Daños informáticos. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores. Blanqueo de capitales. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje. Cohecho. Tráfico de influencias. Corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Financiación del terrorismo. Delitos de financiación ilegal de los partidos políticos. Delitos de corrupción en el sector privado. Delitos de falsedad de moneda y efectos timbrados. ii) Delitos de carácter personal. Tráfico de órganos. Trata de personas. Prostitución y corrupción de menores. Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Delito de provocación de discriminación, odio o violencia. iii) Delitos contra el medio ambiente, la salud pública y la seguridad colectiva. Delitos urbanísticos. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Delitos de riesgo relativos a explosivos y tóxicos. Delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes. Delitos de tráfico de drogas. En consonancia con lo anterior, los partidos políticos podrán ser responsables penalmente de la comisión de los anteriores delitos, cuando los mismos sean cometidos en nombre o por cuenta del partido, y en su beneficio directo o indirecto, por: (i) sus representantes legales o autorizados para tomar decisiones en nombre del partido o (ii) por los trabajadores, si hubieran podido cometer el delito como consecuencia del incumplimiento grave por parte de los representantes legales o autorizados para tomar decisiones en nombre del partido de los deberes de supervisión, vigilancia y control. Sin embargo, en la práctica resulta casi imposible que un partido político pueda cometer todos y cada uno de los delitos reflejados en el listado. Así, a modo de ejemplo, no parece que un partido político pueda cometer un delito de tráfico de órganos o un delito de prostitución. Por ello, para el caso de los partidos políticos, este listado de delitos quedaría reducido únicamente a aquellos tipos delictivos que, por su naturaleza, puedan enmarcarse dentro de aquellas conductas susceptibles de ser realizadas por los integrantes de un partido político. IV. DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS Entre las novedades destacadas de la LO 1/2015 se ha introducido un nuevo Título XIII bis con la rúbrica «De los delitos de financiación ilegal de los partidos políticos», integrado por los dos nuevos arts. 304 bis y 304 ter, que da respuesta penal a la necesidad de definir un tipo penal específico para estos actos delictivos, ya que hasta ahora no existía en la legislación española un delito concreto tipificado como delito de financiación ilegal de partidos políticos. Esta modificación castiga a aquellas personas que acepten y reciban donaciones ilegales o que participen en estructuras u organizaciones cuyo principal objeto sea el de financiar ilegalmente a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores. V. CONSECUENCIAS JURÍDICAS Tras la evolución legislativa que hemos visto en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas está claro que, a pesar de que inicialmente los partidos políticos estuvieron excluidos del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la actualidad pueden estar sujetos a responsabilidad penal por los delitos cometidos por sus trabajadores o administradores por cuenta del partido, y en beneficio directo o indirecto del mismo. La inmediata pregunta que nos surge es la de qué consecuencias puede tener para un partido político su imputación, y en su caso, su condena en el seno de un procedimiento penal. En este sentido hay que acudir a lo dispuesto en el art. 33.7 del CP, que recoge las penas que con carácter general pueden ser aplicadas a las personas jurídicas y que, por lo tanto, serian de aplicación a los partidos políticos en el supuestos de que finalmente fueran imputados y condenados en el seno de un procedimiento penal. A tenor de lo dispuesto en el art. 33.7 del CP: «7. Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son las siguientes: a) Multa por cuotas o proporcional. Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en
4 20 de julio de 2015 b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años. La intervención podrá afectar a la totalidad de la organización o limitarse a alguna de sus instalaciones, secciones o unidades de negocio. El Juez o Tribunal, en la sentencia o, posteriormente, mediante auto, determinará exactamente el contenido de la intervención y determinará quién se hará cargo de la intervención y en qué plazos deberá realizar informes de seguimiento para el órgano judicial. La intervención se podrá modificar o suspender en todo momento previo informe del interventor y del Ministerio Fiscal. El interventor tendrá derecho a acceder a todas las instalaciones y locales de la empresa o persona jurídica y a recibir cuanta información estime necesaria para el ejercicio de sus funciones. Reglamentariamente se determinarán los aspectos relacionados con el ejercicio de la función de interventor, como la retribución o la cualificación necesaria. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas también por el Juez Instructor como medida cautelar durante la instrucción de la causa». Del contenido de este artículo se infiere que las consecuencias jurídicas que la mera imputación puede tener para un partido político son especialmente intensas, no solo para el funcionamiento normal de los partidos, sino para el propio mantenimiento de la estructura institucional de nuestro país. Las consecuencias jurídicas que la mera imputación puede tener para un partido político son especialmente intensas Esto es trascendente puesto que no cabe olvidar que el art. 6 de la Constitución Española señala que los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política, así como que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley, por lo que su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. Al mismo tiempo, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2002 de Partidos Políticos señala expresamente que, aunque los partidos políticos no son órganos constitucionales sino entes privados de base asociativa, forman parte esencial de la arquitectura constitucional, realizan funciones de una importancia constitucional primaria y disponen de una segunda naturaleza que la doctrina suele resumir con referencias reiteradas a su relevancia constitucional y a la garantía institucional de los mismos por parte de la Constitución. Por otro lado, en el ámbito de nuestro derecho comparado, si tomamos como ejemplo a Francia o Alemania, ninguno de estos dos países prevé expresamente la disolución de partidos políticos como una consecuencia jurídica susceptible de ser adoptada en el ámbito penal. Es más el «Code Penal» Francés en su art. 131.19 excluye expresamente la aplicación de la pena de disolución a los partidos o a las corporaciones políticas y a los sindicatos profesionales e instituciones representativas de personal laboral. Sin embargo, el legislador no ha tenido en cuenta en España esa importancia institucional que en toda democracia tiene la estructura de los partidos políticos. De forma que la mera imputación de un partido político como presunto responsable penal de la comisión de un delito puede suponer que el juez de instrucción que lleve a cabo la investigación de los hechos adopte como medida cautelar la suspensión de actividades del partido político, e incluso ordene la intervención judicial del mismo. Es cierto que la posible disolución de un partido político ya está expresamente prevista en el art 9.2 de la Ley Orgánica 6/2002 de Partidos Políticos, en la que se prevé la ilegalización de un partido político como consecuencia de su actividad de apoyo al terrorismo o su funcionamiento no democrático, en atención a las causas que están previstas en la propia ley. Sin embargo, los supuestos previstos en dicha ley hacen referencia a conductas cuya lectura justifica de sobra la adopción de esta medida, que además es adoptada por el máximo órgano jurisdiccional de nuestro país, el Tribunal Supremo. La cuestión a plantear es si tiene sentido la disolución de un partido político como consecuencia de su condena por un delito susceptible de ser cometido por el mismo, como por ejemplo en un delito contra la ordenación del territorio. Es cierto que el sentido común llevaría a que un órgano jurisdiccional difícilmente adoptara esta medida, pero la realidad es que la misma es perfectamente posible con la redacción actual del CP. VI. PREVENCIÓN DE DELITOS Ante la situación que ha sido descrita, no hay que olvidar que el 1 de julio de 2015 ha entrado en vigor la LO 1/2015, que modifica sustancialmente el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas previsto en los arts. 31 y siguientes del CP. La principal novedad en este punto consiste en la atribución de una especial importancia a los llamados «programas de compliance» o «modelos de prevención de delitos» cuya correcta adopción e implementación podrá no sólo atenuar, como hasta ahora, la responsabilidad penal de personas jurídicas, sino incluso excluirla totalmente. Así, la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad penal si antes de la comisión del delito ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Conforme a la nueva redacción del CP, los modelos de prevención de delitos deben reunir las siguientes características: i) Identificarán las actividades en cuyo ámbito podrían cometerse los delitos que deben ser prevenidos. Es decir, la persona jurídica debe llevar a cabo una labor previa de evaluación de sus riesgos penales. ii) Establecerán protocolos o procedimientos para la adopción y ejecución de las decisiones de la persona jurídica en relación a dichos modelos de prevención. Es decir, se debe contar con un procedimiento interno para la
20 de julio de 2015 5 aprobación de los modelos de prevención y la ejecución de las decisiones relativas a los mismos. iii) Dispondrán de modelos de gestión de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deban prevenirse. iv) Impondrán a todo el personal de la persona jurídica la obligación de informar sobre posibles riesgos e incumplimientos de las medidas del modelo de prevención al órgano de supervisión al que luego nos referiremos. Es decir, debe implementarse un procedimiento para que los empleados de la persona jurídica puedan denunciar los incumplimientos al modelo de prevención. v) Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. En nuestra opinión, dicho sistema disciplinario podrá remitirse a las disposiciones de derecho laboral aplicables en caso de incumplimiento de las instrucciones del empresario, sin que sea necesario fijar un sistema de infracciones y sanciones específico. vi) Estarán sujetos a verificación periódica y se modificarán en la medida necesaria cuando se produzcan infracciones relevantes o cambios en la organización, estructura de control o actividad de la persona jurídica. Además es necesario que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención sea confiada a un órgano de la persona jurídica. Aunque cuando la persona jurídica sea de «pequeñas dimensiones» estas funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por su órgano de administración. La exención de responsabilidad penal se aplicará a la persona jurídica si se cumplen los anteriores requisitos, siempre que el delito se haya cometido por quienes estén sometidos a la autoridad de sus administradores o representantes legales. Es decir, por parte de empleados o agentes de la persona jurídica. Cuando el delito fuera atribuible a los representantes o administradores de la persona jurídica, la aplicación de la exención de responsabilidad penal requiere, además, el cumplimiento de los siguientes requisitos adicionales: i) que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención; ii) que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano de supervisión y control; y iii) que las funciones de supervisión y control mencionadas sean confiadas a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica. Ante lo expuesto y dadas las graves consecuencias que están ligadas a la disolución de un partido político tanto para el propio partido como para el funcionamiento de nuestras instituciones, creemos que no debería haber muchas dudas sobre cuál es la estrategia que han de implementar los partidos políticos a efectos de asegurar la integridad y el normal funcionamiento de los mismos. NOVEDAD EN VERSIÓN PAPEL O DIGITAL 2015 PRÁCTICA LABORAL PARA ABOGADOS SELECCIÓN DE LOS CASOS MÁS RELEVANTES LLEVADOS POR LOS GRANDES DESPACHOS EN MATERIA LABORAL DURANTE 2014 Con un sentido eminentemente práctico, pero con alto rigor técnico, muestra la evolución de las relaciones laborales desde una realidad viva y vivida en primera persona. Coordinador: Salvador del Rey Guanter. Páginas: 896 / ISBN: 978-84-9020-453-5 / Rústica de abogados para abogados VERSIÓN PAPEL: 36,00 (+IVA) AHORA: 34,20 (+IVA) VERSIÓN DIGITAL (smarteca): 30,94 (+IVA) AHORA: 29,39 (+IVA) 5% descuento ELIGE TU VERSIÓN ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR: 902 250 500 tel. / clientes@wke.es PAPEL: https://tienda.wolterskluwer.es / DIGITAL: www.smarteca.es Wolters Kluwer Tu mejor socio Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en