Santa Cruz de Tenerife, 13 de febrero de Joaquín Mena Socio Director de QUIMENA CONSULTING/QUIMLEARNING

Transcripción

1 Santa Cruz de Tenerife, 13 de febrero de 2014 Joaquín Mena Socio Director de QUIMENA CONSULTING/QUIMLEARNING Vicepresidente 1º de INBLAC (Instituto de Expertos en PBC-FT

2 Sumario 1. Introducción. 2. Antecedentes y situación actual. La globalización. 3. Novedades en PBC-FT GRC: Governance, Risk and Compliance. 5. Novedades de la Reforma del Código Penal El Auditor Forense: AF preventiva y AF investigativa. 2

3 2010 3

4 Programas de Compliance Penal 4

5 A.- Se modifican los supuestos en que la persona jurídica incurre en responsabilidad penal: 1. Cuando los delitos se cometen por personas con capacidad de decisión: 1. no sólo los representantes legales (administradores) sino 2. también quienes están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de control y organización dentro de la misma (bien sea individualmente o de forma colegiada). 2. Cuando los delitos se cometen por quienes están sometidos a la autoridad de las personas con capacidad de decisión siempre y cuando los hechos se hayan producido por incumplimiento grave el deber de controlar sus actividades. 5

6 B.- Se generalizan los programas de cumplimiento normativo o compliance: 1. Universalización de la exigencia de compliance : a. SUJETO ACTIVO: representante legal o administrador de hecho o de derecho. b. OBJETO: cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica. c. ACCION TIPICA: que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito. d. MOMENTO COMISIVO: cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida. e. SANCION: prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años. f. MODALIDAD IMPRUDENTE: No exige imprudencia grave: Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses. 6

7 B.- Se generalizan los programas de cumplimiento normativo o compliance: 2. Definición de compliance : a. Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye: La contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control. b. Si el delito fuere cometido en nombre o por cuenta de personas jurídicas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones: (Sigue ) 7

8 B.- Se generalizan los programas de cumplimiento normativo o compliance: 2. Definición de compliance : 1.ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza; 2.ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control; 3.ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y; 4.ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b). En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena. 8

9 B.- Se generalizan los programas de cumplimiento normativo o compliance: 2. Definición de compliance : c. En las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, las funciones de supervisión a que se refiere la condición 2.ª del apartado 2 podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración. A estos efectos, son personas jurídicas de pequeñas dimensiones aquéllas que, según la legislación aplicable, estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. 9

10 Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio: Artículo 258 Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada. 1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a 250. Las sociedades perderán la facultad de formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior. 2. En el primer ejercicio social desde su constitución, transformación o fusión, las sociedades podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en el apartado anterior. 10

11 B.- Se generalizan los programas de cumplimiento normativo o compliance: 2. Definición de compliance : d. Si el delito fuera cometido por (EMPLEADOS, SUBORDINADOS, ETC.), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido. 11

12 C.- Se aclaran los requisitos para exonerar de responsabilidad a la persona jurídica: a. Que se hayan adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas (modelos de prevención) b. Supervisión confiada a un órgano con poderes autónomos de iniciativa y control. c. Que no se haya producido una omisión o ejercicio insuficiente de las funciones de control d. Que los autores hayan eludido fraudulentamente los modelos de prevención 12

13 D.- Se fija el contenido mínimo que deben tener los modelos de prevención. 1. En el caso de las personas con capacidad de decisión, a. Identificar las actividades en cuyos ámbitos se pueden cometer delitos. b. Establecer protocolos de adopción y ejecución de las decisiones. c. Disponer modelos de gestión de los recursos financieros necesarios para impedir la comisión de delitos. d. Imponer la obligación de informar de riesgos e incumplimientos al órgano de supervisión (whistleblowing). e. Establecer un sistema disciplinario que sancione los incumplimientos. 2. En el caso de las personas sujetas a autoridad a. Debe garantizar el desarrollo de la actividad social conforme a la Ley. b. Debe permitir detectar y prevenir situaciones de riesgo. El modelo de prevención se podrá adaptar a la naturaleza y el tamaño de la organización. 13

14 E.- Se define el concepto de funcionamiento eficaz del modelo de prevención: 1.Verificaciones periódicas que permitan modificarlo cuando eventuales incumplimientos, cambios de la organización o variaciones en la actividad social así lo exijan. 2.Un sistema disciplinario que sancione adecuadamente. 14

15 F.- Se introduce en el capítulo XI del título XIII del libro II una nueva sección cuarta bis, con la rúbrica «Del incumplimiento del deber de vigilancia o control en personas jurídicas y empresas». Y se introduce, dentro de la nueva sección cuarta bis del capítulo XI del título XIII, un nuevo artículo 286 seis 1. PENA: Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso. 2. SUJETO: El representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida. 3. MEDIDAS: Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis. 15

16 Joaquín Mena Socio Director Quimena Consulting / Quimlearning. Vicepresidente 1º de INBLAC. Experto en Prevencion Blanqueo Capitales. Formador. Asesor Fiscal. Experto Contable Judicial. Administrador Concursal. Asesor de Inversión y Financiación. Diplomado en Ciencias Empresariales. Máster en Auditoría de Cuentas. MBA y otros posgrados. Miembro del Ilustre Colegio de Titulados Mercantiles y Empresariales de Barcelona (REAF-REGA, REFOR-RECJ), AIF, ACAMS. quimena@empresistes.com Mv: