ENTENDER EL COMPLIANCE PENAL

Transcripción

1 ENTENDER EL COMPLIANCE PENAL DICCIONARIO DE COMPLIANCE Jose María Elguero A Coruña, 9 de enero 2017

2 El Código Penal ha cambiado Hasta Desde Societas delinquere non potest Las personas jurídicas no podían cometer delitos (eran penalmente irresponsables). La responsabilidad penal le correspondía a la persona física pero no a la jurídica. Societas delinquere potest Nuevo art. 31 bis (derecho penal preventivo) Las personas jurídicas serán penalmente responsables en 34 delitos, cometidos en nombre o por cuenta de las mismas y en su beneficio directo o indirecto. Realizadas por sus representantes legales, personas que toman decisiones, o con facultades de organización y control y por empleados. Exenta de responsabilidad si tiene modelos de organización y gestión para prevenir delitos, un responsable de cumplimiento y no hubo omisión o ejercicio insuficiente del control.

3 Del Societas delinquere non potest al Pueden cometer delitos las personas jurídicas? Autorresponsabilidad vs. heterorresponsabilidad Conocimiento y voluntad: En quién concurre? Por qué responden las personas jurídicas? No basta con el delito cometido por la persona física? Societas punire potest

4 Riesgos económicos y financieros Riesgos y preocupaciones en los negocios Riesgos legales y de cumplimiento penal Riesgos inherentes a la actividad Riesgos reputacionales Riesgos relacionados con el personal Riesgos medioambientales

5 Los 5 errores en la gestión del riesgo penal

6 NEGACIÓN Negar el riesgo, la posibilidad de incurrir en un delito, no tomar medidas y no calibrar las consecuencias y repercusiones para la empresa y para sus directivos

7 IMPROVISACIÓN Actuar precipitadamente ante un evento de compliance por falta de protocolos y planes de actuación derivados de la inexistencia de un programa de cumplimiento

8 COPIAR Plagiar manuales, políticas o programas de internet o de webs corporativas cambiando el nombre y el logo Los programas son individuales, porque los delitos son individuales e individuales son las empresas

9 EQUIVOCARSE Errar al elegir a la persona que ha de actuar como responsable de cumplimiento y pilotar la política de compliance de la compañía, por su capacidad y falta de actuación

10 ABSENTISMO Desentenderse del cumplimiento de obligaciones derivadas de la política de cumplimiento (formación, gestión del canal ético, verificación periódica del modelo)

11 Lo que necesitamos saber

12 Artículo 31 bis CP La persona jurídica es responsable penalmente de un numerus clausus de delitos (34 + 1) Por quiénes son responsables? Por sus representantes legales o por quien tiene poder de organización y control Por los empleados sometidos al control de los directivos Por qué son responsables? Porque se ha cometido un delito en su seno Porque se comete en su nombre y en su beneficio Por incumplir gravemente los directivos los deberes de supervisión, vigilancia y control

13 El requisito del beneficio Requisito que exige el artículo 31 bis CP. Contribuye a facilitar la carga de la prueba contra la persona jurídica. Ventaja, económica o no, que obtiene la empresa como consecuencia de la comisión del delito. Expectativa o mejora de posición respecto de otros competidores o la ventaja provechosa para el lucro o la mera subsistencia de la persona jurídica. No es necesario que se produzca con carácter inmediato ni que se pueda medir con precisión Se obtiene tanto con un ingreso como con un ahorro de gastos.

14 Debido control Actuación que debe realizarse o conducta que debe mantenerse para establecer medidas idóneas para prevenir delitos o reducir el riesgo de su comisión en la Organización. La falta o insuficiencia del debido control fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica. La Fiscalía General del Estado entiende por debido control en su Circular 1/2016 el conjunto de deberes de supervisión, vigilancia y control. El debido control se atribuye a las personas físicas y no a la persona jurídica.

15 Posición de garante Situación en que se encuentra la persona que debe actuar, por mandato legal, para evitar la comisión de un delito. La omisión es sancionable (comisión por omisión) El director de compliance tiene posición de garante respecto a la ejecución del programa de cumplimiento Los directivos tienen posición de garante respecto a la adopción de medidas de evitación del delito y por ausencia de los deberes de supervisión, vigilancia y control.

16 Cómo se puede exonerar? Eximente: circunstancia que modifica la responsabilidad penal, exonerando a la persona jurídica Hay cuatro circunstancias concurrentes específicas: 1. Modelo de prevención y control (programa de compliance) 2. Director de cumplimiento (CCO) 3. Elusión fraudulenta del modelo por el autor 4. Que no haya fallado el control del órgano de cumplimiento STS : la pronta exoneración de la persona jurídica evita mayores daños reputacionales

17 Programa de compliance Función del programa de compliance: Evitar la comisión de delitos Evitar la imputación penal a la persona jurídica Características del modelo de prevención y control para que exonere: Identificar riesgos (Mapa de riesgos) Voluntad persona jurídica para ejecutar el programa Presupuesto especifico Canal ético Sistema disciplinario Verificación periódica del modelo.

18 Juicio de idoneidad Análisis del contenido del programa de compliance y de la infracción penal cometida para determinar la validez del modelo respecto a la prevención del delito. Lo realiza el Ministerio fiscal Era idóneo el programa de compliance para prevenir y detectar ese concreto delito?

19 Cuándo se atenúa? Atenuante: circunstancia que modifica la responsabilidad penal, aminorando la sanción Hay cinco atenuantes: 1. Programa de cumplimiento imperfecto 2. Confesión de la infracción 3. Colaborar en la investigación con pruebas 4. Reparar o disminuir el daño causado 5. Programa de compliance a futuro

20 Lo que hay que evitar Paper Compliance Programa de cumplimiento reducido a su instrumentación en soporte papel, sin aplicación práctica, sin compromiso de la Organización, sin realidad fáctica. Inconsistencias en el programa Incoherencias entre las distintas fases del programa de cumplimiento (código ético que no se entrega, código sin conductas prohibidas, falta de sistema disciplinario, inexistencia de presupuesto )

21 Lo que hay que evitar No tener acreditación documental No poder demostrar que se ha dado formación (falta control de asistencia), que existe un canal ético (no hay buzón ni dirección de mail ni teléfono), no poder demostrar que se ha entregado el código ético Despreciar el canal ético Concebir el canal como un buzón de sugerencias o simples reclamaciones, no querer saber Conflicto de interés en la defensa jurídica Evitar el conflicto de interés en la defensa del representante legal y la persona jurídica para impedir la exclusiva condena a la persona jurídica

22 La carga de la prueba Corresponde a la persona jurídica acreditar que el programa de cumplimiento reúne los requisitos legales necesarios para exonerarse de responsabilidad penal. Corresponde a la acusación probar el déficit o ausencia de control y que la causa de la comisión del delito es el inadecuado control.

23 Estructura del Diccionario de Compliance

24 El compliance en preguntas Por qué es tan importante el compliance penal? Cuáles son los delitos en los que más fácilmente puede incurrir una empresa? Es delito no disponer de un programa de prevención de delitos? Cómo puede exonerarse o atenuarse la responsabilidad penal de las personas jurídicas? Tienen que cumplir las PYMES los programas de cumplimiento? Se puede externalizar el programa de cumplimiento?

25 Por cuántos delitos responden las personas jurídicas?

26 Delitos imputables a la persona jurídica

27 Delitos imputables a la persona jurídica

28 Penas aplicables a la persona jurídica El artículo 33.7 CP, contiene las penas aplicables específicamente a las personas jurídicas, que tienen todas ellas la consideración de graves: a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. c) Suspensión de actividades hasta 5 años. d) Clausura de locales hasta 5 años. e) Prohibición temporal o definitiva de actividades. f) Inhabilitación para obtener subvenciones, beneficios fiscales o de la Seguridad Social. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores.

29 Funciones del CCO de la A a la Z a) Asumir el cargo y sus responsabilidades. b) Implementar y ejecutar el programa de cumplimiento. f) Acreditar la existencia de los documentos que integran el programa de cumplimiento. g) Recomendar la fijación de una cuantía presupuestaria específica. i) Impartir formación sobre riesgos, políticas y obligaciones. k) Elaborar un código ético y actualizarlo l) Supervisar el cumplimiento del código ético. m) Controlar el canal ético o la gestión externa del mismo. x) Contribuir a crear una cultura de cumplimiento. y) Actuar y gestionar en caso de conflicto de interés z) No asumir obligaciones, facultades o decisiones que correspondan al órgano de Administración.

30 Muchas Estamos cumpliendo con todas las normas legales que nos afectan? gracias! Tenemos controles suficientes para evitar los delitos?