RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS GESTORES DE LA EMPRESA: IMPLANTACIÓN DE UN PROGRAMA DE «COMPLIANCE» PENAL PARA REDUCIR EL RIESGO

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1 Marzo 2014 Boletín de Noticias del Grupo Vilar Riba Departamento Jurídico RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS GESTORES DE LA EMPRESA: IMPLANTACIÓN DE UN PROGRAMA DE «COMPLIANCE» PENAL PARA REDUCIR EL RIESGO

2 Responsabilidad penal de los gestores de la empresa Los gestores de la empresa están sujetos, por razón de su cargo, a responsabilidad penal. Esta responsabilidad puede derivar no sólo de acciones llevadas a cabo por los mismos a título individual, sino también de actuaciones / omisiones hechas en nombre y por cuenta de la empresa por miembros que la integran, o incluso hechas por estos miembros de la empresa en beneficio propio pero aprovechando los medios y la estructura de la misma. La implantación de un programa de «Compliance» penal (o programa de prevención de riesgos penales) es un medio efectivo para reducir de forma significativa el riesgo. Qué es un programa de Compliance penal? Un programa de «Compliance» penal es un conjunto de medidas y de actuaciones que tienen por objetivo prevenir y, en la medida de lo posible, evitar que se cometan en el seno de la empresa conductas o acciones que sean contrarias a la legalidad penal. Con la implantación del programa de «Compliance» penal se busca prevenir tanto la comisión de delitos en nombre y por cuenta de la empresa como la comisión de delitos por parte de integrantes de la misma que aprovechan la estructura o los recursos de ésta. Delitos, tanto en un casocomoenelotro, queno espreciso que secomentannecesariamente deformaconscientey voluntaria, sino que también se pueden cometer de forma inconsciente o por falta de diligencia. En este sentido, es importante tener en cuenta que el riesgo de verse afectado por un procedimiento penal afecta a todas las empresas, con independencia de su tamaño o de su rama de actividad. Lo que si que puede variar entre los diferentes tipos de empresa son las áreas donde se concentra el riesgo. Algunas áreas de riesgo serán comunes a todos los tipos de empresa (delitos económicos y fiscales, delitos de corrupción entre particulares, etc.). Otras en cambio serán específicas para determinados tipos de actividad (delitos contra la salud de los consumidores en empresas del ramo de la alimentación, delitos medioambientales en industrias químicas e industriales, etc.).

3 Por qué implantar un programa de «Compliance» penal ayuda a reducir el riesgo de imputación penal de los gestores de la empresa Implantar un programa de «Compliance» penal en nuestra empresa es un medio efectivo para limitar la responsabilidad penal en la que pueden incurrir los gestores de la empresa por varios motivos: Porque el hecho de no tenerlo puede ser generador, por sí solo, de responsabilidad de los administradores. La figura de los programas de «Compliance» penal entró oficialmente a nuestro ordenamiento jurídico el año 2010, a través de una reforma del Código Penal en la que, por primera vez en España, se preveía la posibilidad de que una persona jurídica pueda tener responsabilidad penal. A pesar del tiempo transcurrido, la realidad es que a día de hoy la implantación de programas de «Compliance» por parte de las empresas ha sido sensiblemente menor a la esperada por el legislador. Es por este motivo que actualmente se está tramitando una nueva reforma del Código Penal que incluye un nuevo tipo delictivo (con penas de prisión) para aquellos administradores que nohayanimplantadoensuempresaunprogramade«compliance»penal,enelsupuestoque se acabe produciendo un delito en sede de la misma que se habría podido evitar o dificultar en casodequeelprogramade"compliance"hubierasidoimplantado. Por tanto, la falta de implantación del programa de «Compliance» penal puede ser generadora, en breve, de penas de prisión directas para los gestores de la empresa. Porque su implantación permite detectar las áreas de riesgo de la empresa y adoptar medidas preventivas pertinentes Las áreas de riesgo penal de cada empresa son distintas, varían en función de sus circunstancias. Es por este motivo que con carácter previo a diseñar el programa de «Compliance» penal de la empresa, es preciso realizar una auditoría de riesgo penal. Esta auditoría de riesgo penal permite detectar cuáles son las áreas específicas en que la empresatienemásriesgodeincurrirenilícitospenalesobienenlasquehaymásriesgodeque sus miembros puedan cometer conductas penalmente ilícitas(aunque sea por desconocimiento o por negligencia). Y a partir de este «mapa de riesgo» se pueden adoptar medidas para corregir o prevenir que estas conductas delictivas se acaben materializando.

4 Porque ayuda a compartimentalizar las áreas de riesgo dentro de la empresa Uno de los problemas comunes a muchas empresas es la ausencia de compartimentalización de las áreas de riesgo. Como consecuencia de lo anterior, cuando se produce un hecho delictivo en la empresa la responsabilidad penal puede extenderse más allá del círculo de personas directamente responsables y afectar a otras personas que ostenten cargos de responsabilidad dentro de la misma. La implantación de un programa de «Compliance» permite (a través de la elaboración del previo «mapa de riesgos») identificar estas deficiencias organizativas y corregirlas, definiendo de forma clara y documentada un organigrama organizativo, así como las responsabilidades, competencias y recursos con los que cuenta cada responsable. De esta forma, en caso de producirse una incidencia penal en una de las áreas, las consecuencias de la misma no se extienden a otras áreas o personas. Porque su implantación es una muestra de actuación diligente por parte del gestor, en caso de que se acabe produciendo el hecho delictivo. La implantación en la empresa de un programa de «Compliance» penal no garantiza que no acabe cometiendo ninguna conducta penal. Ahora bien, en caso de que esto suceda, tanto el gestor de la empresa como la propia sociedad (en caso de que también sea imputada penalmente) si pueden acreditar la efectiva implantación de un programa de «Compliance» penal pueden quedar exentos de responsabilidad penal por haber adoptado las medidas legalmente exigidas. Para que un programa de «Compliance» pueda actuar como medida efectiva de protección deberá acreditar que su implantación en la empresa no ha sido meramente formal sino real, que el programa se ha diseñado en función de la situación específica de la empresa y que se han articulado los mecanismos oportunos para intentar acotar el riesgo de comisión de conductas delictivas. Por tanto, la mera implantación del programa de «Compliance» penal, siempre que sea real y efectiva, puede ser utilizada como medio para demostrar la diligencia del gestor de la empresa enelcasodeque,apesardetodo,seacabeproduciendo undelito.

5 Como les puede ayudar VERSAT para implantar un programa de «Compliance» penal? VERSAT apoya a la empresa en todo el proceso de implantación de un programa de «Compliance» penal, participando codo a codo con ésta en todas las etapas para la definición e implantación del mismo. Este proceso comienza con la evaluación de las áreas de riesgo específicas de la empresa, continúa con la recomendación de medidas correctoras, la preparación y redacción de protocolos internos de actuación y códigos de conducta y la implantación de los mismos. Y finaliza con la revisión periódica tanto de la evolución de la implantación como de la adaptación del programa de"compliance" penal a los cambios normativos que se vayan produciendo. * * *