Roj: STS 3166/2010 Id Cendoj: 28079140012010100368 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 2254/2009 Nº de Resolución: Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Tipo de Resolución: Sentencia Voces: x CONTINGENCIAS PROFESIONALES (SEGURIDAD SOCIAL) x x NIVEL CONTRIBUTIVO (INCAPACIDAD PERMANENTE) x x JUBILACIÓN x Resumen: Acceso a la pensión de incapacidad permanente con la edad de jubilación cumplida cuando deriva de contingencias profesionales. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiséis de Abril de dos mil diez. Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª. Mónica Liceras Vallina, en nombre y representación de D. Celso, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de mayo de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 522/09, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Guipúzcoa, dictada el 9 de diciembre de 2008, en los autos de juicio nº 311/08, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Celso, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua MUTUALIA y Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A., sobre Incapacidad Permanente absoluta. Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 9 de diciembre de 2008, el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián (Guipúzcoa), dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por D. Celso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra MUTUA MUTUALIA, y contra CONSTRUCCION Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. ABSOLVIENDO a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.". SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- Que D. Celso, nació el día 9 de febrero de 1929, y desarrolló como profesión habitual la de peón especialista en la empresa CONSTRUCCION Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A., figurando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social. En el desempeño de su profesión, el actor se encargaba de forrar las tuberías con madeja de amianto, la caldera de fuel-oil, remachado, soldadura, desguace y montaje, tanto de locomotoras como de vagones, todo ello en instalaciones con techos de uralita de modo que estaba en continuo contacto con el amianto al menos en el periodo comprendido entre el año 1967 y 1973. Segundo.- Que el actor estuvo trabajando después para esta empresa como Oficial de 2ª, desde el día 16 de febrero de 1994 hasta el día 24 de febrero de 1992, fecha en la que causo baja. Que la empresa CONSTRUCCION Y AUXILIAR DE FERROCARRILES S.A. tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua MUTUALIA. Tercero.- Que el INSS con fecha de efectos desde el día 1 de febrero de 1992, reconoció al 1
actor una pensión de jubilación. Cuarto.- Que la actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: FIBROSIS PULMONAR POR ASBESTOSIS CON AFECTACION FUNCIONAL DE GRADO SEVERO. Quinto.- Que el anterior cuadro clínico supone las siguientes limitaciones funcionales y orgánicas: ALTERACION VENTILATORIA DE GRADO SEVERO CON RESULTADO DE LA ESPIROMETRIA FVC 49.9%, FEV 1 66,8%. DISNEA EN LA REALIZACION DE PEQUEÑOS ESFUERZOS. Sexto.- Que la base reguladora a considerar para la incapacidad permanente por contingencia profesional, asciende a la suma de 3.179,82 euros, siendo la fecha de efectos económicos desde el día 8 de enero de 2008. Séptimo.- Que se ha agotado la vía previa administrativa.". TERCERO.- Contra la anterior sentencia, D. Celso, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 5 de mayo de 2009, en la que consta el siguiente fallo: "Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Celso frente a la sentencia de 9 de diciembre de 2008 (autos 311/08) dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Guipúzcoa en procedimiento instado por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua MUTUALIA y CONSTRUCCION Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A., debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la resolución impugnada.". CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la procuradora Dª. Mónica Liceras Vallina, interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 2 de julio de 2004 en el recurso de suplicación nº. 709/2004. QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente el recurso. SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 20 de abril de 2010, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial PRIMERO.- El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de San Sebastian dictó sentencia el 9 de diciembre de 2008, autos número 311/08, desestimando la demanda formulada por D. Celso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y contra la empresa Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda en su contra formuladas. Tal y como resulta de dicha sentencia el actor prestó servicios como peón especialista en la empresa Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., siendo sus tareas principales las de forrar tuberías con madeja de amianto, la caldera de fue-oil, remachado, soldadura, desguace y montaje, tanto de locomotoras como de vagones, todo ello en instalaciones con techos de uralita, habiendo estado en contacto con el amianto al menos en el periodo comprendido entre el año 1967 y 1973, posteriormente prestó servicios para esta empresa como oficial de 2ª, desde el 16 de febrero de 1974 al 24 de febrero de 1992, fecha en que causó baja habiéndosele reconocido pensión de jubilación, con efectos desde el 1 de febrero de 1992. El actor presenta un cuadro clínico residual de fibrosis pulmonar por asbestosis con afectación funcional de grado severo que le supone las siguientes limitaciones: alteración ventilatoria de grado severo con resultado de la espirometría FVC 49'9%, FEV 1 66'8% y disnea en la realización de pequeños esfuerzos... La sentencia denegó al actor el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta por enfermedad profesional solicitada en la demanda. El EVI emitió dictamen el 8 de enero de 2008. Recurrida en suplicación por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia el 5 de mayo de 2009, recurso número 522/09, desestimando el recurso formulado. La sentencia razona que, el artículo 138.1 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social dispone que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de contingencias comunes cuando en la fecha del hecho causante el beneficiario tenga la edad y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social, por lo que teniendo la edad y reuniendo los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, un trabajador puede ser declarado afecto de incapacidad permanente y lucrar la correspondiente prestación si la incapacidad deriva de accidente de trabajo, de accidente no laboral o de enfermedad profesional. Ocurre, sin embargo, que como el demandante se halla en situación de jubilación desde el 1 de febrero de 1994, no se encuentra de alta ni en situación asimilada al alta, por lo que no reúne los requisitos exigidos por el artículo 124 de la Ley General de la Seguridad Social para acceder a cualquier prestación. 2
Contra la citada sentencia se interpuso por la parte actora recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de julio de 2004, recurso núm. 709/2004, firme en el momento de publicación de la recurrida, pues tal como resulta de la certificación expedida por la señora Secretaria de dicha Sala, la sentencia adquirió firmeza el día 28 de diciembre de 2004. El recurso ha sido impugnado por los demandados, CAF S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Mutualia, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 2, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente el recurso. SEGUNDO.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante, hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes. La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 2 de julio de 2004, recurso núm. 709/2004, desestimó el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Alicante, de fecha 30 de mayo de 2003, en virtud de demanda formulada por D. Jose Pablo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur Matepss nº 274 y Fibrocementos del Levante, S.A. Consta en dicha sentencia que el actor prestó servicios desde el 17 de febrero de 1964 al 31 de octubre de 1983 como trabajador, en una fábrica de fibrocementos, con categoría de oficial en almacén, percibiendo pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social desde octubre de 1983, habiendo prestado servicios en actividades comprendidas en el cuadro de enfermedades profesionales, tratando durante 19 años amianto. El actor presenta enfermedad pleural (placas pleurales calcificadas) secundaria a la exposición laboral al amianto, sin repercusión funcional, síndrome de apneas obstructivas durante el sueño de grado leve; hipercolesterolemia, insuficiencia mitral moderada. La sentencia entendió que las dolencias residuales que aquejan al trabajador le impiden el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión habitual, siendo constitutivas de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, pudiendo el actor acceder a la prestación correspondiente, por aplicación de lo establecido en el artículo 36.9 del RD 84/1996, que declara en situación asimilada al alta a quienes, aún cuando hubieran cesado en la prestación de servicios, no encontrándose en alta ni en situación asimilada al alta, hubieran prestado servicios en puesto de trabajo que ofreciera riesgo de enfermedad profesional y, a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debida a dicha contingencia, situación en la que encaja el demandante que había prestado servicios en actividades comprendidas en el cuadro de enfermedades profesionales, tratando, durante diecinueve años amianto, con independencia de que en el momento de solicitar la prestación estuviera inactivo. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que se encuentran jubilados, percibiendo pensión de jubilación, y reclaman les sea reconocida una incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios pues, en tanto la recurrida desestima la pretensión, la de contraste la estima. Es irrelevante que la fecha en la que realizaron su actividad los actores sea diferente y también la fecha de jubilación, la de solicitud de incapacidad permanente y la enfermedad profesional padecida, pues lo determinante, a efectos de contradicción, es la identidad de los datos señalados en el párrafo anterior. Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto. TERCERO.- El recurrente alega infracción del artículo 36.9 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero, Reglamento General sobre inscripción de empresas, afiliación, altas, bajas y variación de datos, así como el artículo 142 de la Ley General de la Seguridad Social. Aduce, en esencia, el recurrente que el citado precepto declara como situación asimilada al alta a quienes, aún cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho régimen, se encuentren en la situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni ninguna otra situación asimilada a la misma, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional, y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debida a dicha contingencia, situación en la que se encuentra el recurrente. 3
La cuestión debatida ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 5 de noviembre de 2009, recurso 3671/08, a cuyas conclusiones debemos atenernos, al no concurrir razones que aconsejen un cambio de las mismas. En la citada sentencia se contiene el siguiente razonamiento: "La dicción del artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social en su último párrafo niega el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, si deriva de contingencias comunes, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Esta específica exclusión permite interpretar la norma como destinada a establecer una excepción a la posibilidad de obtener la prestación de incapacidad permanente, excepción que se significaría en dos extremos no alternativos sino acumulativos, la edad y los requisitos para acceder a la jubilación de una parte y de otra el origen común de las dolencias. Con esta restricción se consagra como regla general la posibilidad de acceder a la prestación por invalidez desde una situación de jubilación o de requisitos para obtenerla, siempre que el origen de la contingencia sea profesional lo que se cohonesta con lo dispuesto, como señala la sentencia de contraste, en el artículo 36.9 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero asimilando al alta a quienes hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento de dicho Régimen... después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debido a dicha contingencia. Con ello se mantiene el trato privilegiado que a las contingencias profesionales otorga el legislador, que en el artículo 125.3 considera en alta de pleno derecho, a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque el empresario hubiere incumplido sus obligaciones, y en el apartado cuarto del artículo 124, tampoco exige periodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que deriven de accidente de trabajo o enfermedad profesional, siendo también diferentes las reglas de cálculo de la base reguladora. El conjunto de las disposiciones favorables a esa protección más elevada y las características que acompañan a las dolencias con origen en las contingencias profesionales evidencian el propósito del legislador, con su excepción relativa a la contingencia común, de amparar el reconocimiento de la prestación solicitada, por lo que deberá entenderse que fue la sentencia de contraste la que aplicó la buena doctrina con lo que procede unificar lo resuelto.". A mayor abundamiento hay que señalar que el artículo 36.1 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero, aplicable al supuesto debatido por la fecha en que fueron objetivadas las dolencias del recurrente, constitutivas de la situación de incapacidad permanente absoluta -estado reconocido por la sentencia de instancia, si bien denegó el derecho a las correspondientes prestaciones- regula las situaciones asimiladas al alta de quienes hubieran cesado en la prestación de servicios, reconociendo en el apartado 9 como constitutivo de tal situación: "La situación de aquellos trabajadores que no se encuentren en alta ni en ninguna otra de las situaciones asimiladas a la misma, después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos a que pueda declararse una invalidez permanente debida a dicha contingencia". La situación de invalidez permanente absoluta del recurrente deriva de enfermedad profesional -fibrosis pulmonar por asbestosis con afectación funcional de grado severo, habiendo permanecido el trabajador en contacto continuo con el amianto, al menos, en el periodo comprendido entre el año 1967 y 1973- por lo que el hecho de que se encontrara en situación de jubilación, percibiendo la correspondiente pensión, desde febrero de 1992 -hecho probado 3º- no impide que desde dicha situación pueda acceder a la invalidez permanente absoluta reclamada, por permitirlo el artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social y encontrarse en situación asimilada al alta, a tenor de los dispuesto en el artículo 36.1 del Real Decreto 84/96, de 26 de enero. El responsable de la prestación es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que en la fecha del hecho causante el contrato se encontraba extinguido hacía varios años. Al haberse planteado el recurso únicamente respecto al extremo de si procede o no que a un trabajador jubilado se le reconozca en situación de incapacidad permanente, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, la Sala ha de limitarse al examen de dicha cuestión. CUARTO.- Por todo lo expuesto y razonado procede la estimación del recurso interpuesto, casar y anular la sentencia impugnada y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso formulado por D. Celso. 4
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Dª. Mónica Liceras Vallina, en nombre y representación de Don Celso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 5 de mayo de 2009, recaída en el recurso de suplicación núm. 522/09, interpuesto por el citado recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de San Sebastian, en autos 311/08, seguidos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, La Tesorería General de la Seguridad Social, Mutualia, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad social y Construcción y Auxiliar de Ferrocarriles S.A., en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional. Casamos y anulamos la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos la demanda formulada por D. Celso, en reclamación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, declarando que D. Celso se encuentra afecto de invalidez permanente absoluta, derivada de enfermedad profesional, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Social a que le abonen una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 3.179'82 euros, respetando los límites legalmente establecidos, mas las mejoras y revalorizaciones legales que procedan, con efectos económicos desde el 8 de enero de 2008. Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 5