Invertir en China: evitemos los errores más frecuentes Por Manuel Torres Salazar, socio director de la oficina de Garrigues en Shanghai. Julio de 2011 A la hora de iniciar el proceso de internacionalización de nuestra empresa, debemos tener presente que el mismo entraña una serie dificultades que conviene conocer a fin de estar preparado para afrontarlas y evitar riesgos innecesarios. La internacionalización debe ser el resultado de un proceso de planificación diseñado sobre la base de un conocimiento tanto de los factores internos de nuestra empresa como de los factores externos a la misma. Es decir, la salida al exterior debe ser resultado del análisis de las fortalezas y debilidades de la compañía así como de las amenazas y oportunidades del mercado, que nos permita afrontarlo con éxito. En este sentido, China es vista actualmente como la nueva tierra de oportunidades, y a ella se acercan cada día mayor número de empresas a intentar hacerse un hueco en un mercado, cuyo crecimiento económico, con ratios de crecimiento en torno al 10% anual, le ha convertido en uno de los más atractivos del planeta. Sin embargo, no son pocas las empresas que encuentran numerosas dificultades en el camino, lo que hace que sus expectativas de éxito en el Gigante Asiático finalmente se vean truncadas. Su fracaso se debe, entre otros factores, al desconocimiento en general de los mecanismos de protección y regulación de las actividades comerciales y, más en concreto, al desconocimiento del marco regulatorio de la inversión extranjera en China, y de las peculiaridades del país en cuanto a la aplicación del mismo. Debemos tener en cuenta que China es un país con unas reglas de juego especiales derivadas de la importancia concedida a las autoridades públicas competentes, a cuya consideración se someten aspectos tales como la concesión de licencias de actividad, la fijación del importe de capital social requerido, así como la validez de los contratos claves que una empresa extranjera desea firmar con su socio local. Este artículo pretende mostrar algunos ejemplos de lo que no se debe hacer, y dar algunos consejos al respecto. Para una mayor sistematización se han clasificando en diversas categorías, los distintos errores que a lo largo de nuestra dilatada experiencia profesional en China hemos detectado. 1. Formalización de las operaciones comerciales: la contratación Como primer paso a la entrada en un nuevo mercado y a efectos de conocer el mismo, algunas empresas optan, antes de realizar una fuerte inversión, por tomar el camino natural de iniciar una actividad de exportación. Uno de los fallos principales 1
en esta etapa inicial es la no instrumentalización de la operación comercial a través de un pertinente soporte contractual. Muchos empresarios, a fin de ahorrar costes y trámites en este primer momento, basan sus ventas en la recepción de un pedido a través de un correo electrónico, descuidando la protección que debe revestir la transacción en cuestión, y encontrándose sin pautas de actuación y desprotegidos cuando en un momento posterior surgen diferencias entre las partes. Entre los aspectos más importantes que deben ser incluidos figura la fijación de las condiciones y medios de pago, una correcta descripción de las obligaciones de las partes, garantías pertinentes, quien asume el transporte, etc. Cuando se presta un servicio o se vende un producto, la principal expectativa que se tiene es la de ser pagado por la prestación realizada. Por este motivo, hay que introducir en el contrato cuándo y en qué condiciones va a recibir el precio y en qué moneda se debe materializar el pago, para que, así, la empresa, según el caso y la cuantía de la contraprestación, pueda blindarse contra el riesgo de tipo de cambio a través de un seguro específico que cubra la devaluación y apreciación de la divisa utilizada en la transacción. Es conveniente incluir medidas que aseguren que la mercancía llega según las condiciones pactadas. En ocasiones se hacen pedidos, acompañados de pagos por adelantado, sobre la base de muestras enviadas por correo o mostradas en una feria. Por este motivo, para prevenir problemas futuros, una retención de parte del precio en caso de que la calidad no sea la esperada puede ser incluida como sistema de garantía. Así mismo, los contratos deben establecer las obligaciones de las partes, de forma clara y precisa, sin incluir en los mismos cuestiones cuyo cumplimiento dependa, en última instancia de las autoridades o de personas distintas a las partes del contrato. Se han registrado casos en los que, no pudiendo cumplir con un aspecto accesorio al contrato por estar dicho cumplimiento fuera del alcance del obligado (p.e. la obtención de un visado o licencia cuya emisión depende en última instancia de la voluntad de la autoridad china), se han visto frustradas las oportunidades de negocio. En todo caso, a la hora de redactar estas cláusulas, y el resto del contenido del contrato, no es conveniente confiar ciegamente en las indicaciones del socio chino, sino que la redacción del contrato deben realizarse de acuerdo con la voluntad de las partes y en consonancia con la legislación aplicable al contrato, a la luz de lo establecido por la legislación china. Se aconseja, por tanto, que los términos de una operación comercial aparezcan claramente descritos en un contrato firmado entre las dos partes, para que, en caso de que haya un conflicto a posteriori, se pueda acudir a un documento que recoja todo tipo de contingencias para resolver el conflicto a la mayor celeridad posible. Este 2
esfuerzo por imaginar todo tipo de situaciones posibles que puedan darse en el futuro es esencial en países, que como China, están sujetos a constantes cambios. 2. Elección de una estructura jurídica adecuada En términos generales, para realizar cualquier actividad en China es necesario implantarse jurídicamente en el país, a través de cualquiera de los vehículos legales previstos en la legislación china, que fundamentalmente se resumen en los siguientes: Oficinas de Representación, sociedades Joint Ventures (capital chino y capital extranjero) y Wholle Foreging Owned Enterprise (sociedades 100% de capital extranjero). En China la inversión extranjera se encuentra fuertemente regulada, siendo el Catálogo de Inversiones Extranjeras el documento de referencia a la hora de determinar en qué categoría de las incluidas en el mismo (actividades fomentadas, restringidas o prohibidas) se enmarca, en su caso, la actividad que se desea llevar a cabo en el país. En este sentido, antes de acometer una inversión en China, es absolutamente imprescindible conocer en qué forma se permite a los extranjeros invertir en un determinado sector productivo o si existe algún tipo de prohibición que pueda afectar al normal funcionamiento de la estructura que se desee implantar, como por ejemplo la prohibición de importar aquellas materias primas o productos semielaborados necesarios para el desempeño de la actividad pretendida, o la exigencia de invertir en China de la mano de un socio local chino, que ostente, dependiendo el supuesto concreto, una participación minoritaria o mayoritaria en la sociedad Joint Venture Una vez que se han tomado en consideración todas estos factores, y se decide acometer una inversión (ya sea productiva o comercial) en China, hay dos cuestiones principales que conviene delimitar: la estructura jurídica óptima y, la creación de los órganos de gestión de la misma. Por un lado, elegir una forma de entrada a China adecuada desde un punto de vista legal y fiscal es imprescindible para evitar ineficiencia fiscal, costes ulteriores de salida o una reestructuración anticipada de la inversión en el país. Por otro lado, es necesario definir con claridad qué órganos van a ser responsables de la gestión del día a día de la empresa y cuáles son los mecanismos de control de las actuaciones llevadas a cabo por los responsables de gestión, especialmente si el vehículo elegido es una sociedad de capital mixto o Joint Venture, donde la existencia del socio chino deviene inexcusable. En este último supuesto se debe instrumentar la gestión de dicha sociedad a través de una detallada descripción de los derechos y obligaciones de los socios y de las mayorías reforzadas, teniendo siempre en cuenta las especialidades que existen dentro de la regulación china a este respecto. 3
Una vez que se ha establecido la forma de gestión, es conveniente definir también los mecanismos de control de las actuaciones de los gestores, ya que es un error frecuente poner al mando de la sociedad constituida en China a un empleado local sin someterlo a ningún tipo de fiscalización. 3. Protección de la propiedad intelectual China es un país en el que la propiedad intelectual está siempre amenazada, afirman algunos expertos sobre la base de numerosas experiencias negativas a este respecto, entre las que se encuentran, por poner un ejemplo, la de fabricantes que no desean asistir a ferias a exponer sus productos para evitar ser copiados. Pese a la afirmación anterior, las precauciones que en relación con la protección de los derechos relativos a la propiedad intelectual de una sociedad se deben adoptar, son similares a las que se son aconsejables establecer en cualquier otro mercado si no se quiere ver lesionados los activos más importantes de algunas empresas. Muchos de los errores más frecuentes cometidos en relación con la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual se derivan de no registrar la marca o marcas con las que la sociedad en cuestión opera en el mercado chino. Es necesario registrar la marca con independencia de cual sea la actividad desarrollada por la empresa, ya que se han dado casos de sociedades que, dedicándose únicamente a la fabricación en el país, un tercero ha registrado su marca, viéndose obligadas a no poder seguir produciendo bajo dicha marca y soportar los costes que puedan derivarse de tener que modificar parte del engranaje productivo para evitar que la marca aparezca en el producto, además de la consiguiente afectación negativa a la imagen de la compañía que se generaría en caso de que el tercero produjera con estándares de calidad inferiores o realizase alguna actuación negligente. 4. Cesión de la tecnología de la empresa En añadidura a lo expuesto en el apartado anterior, conviene recordar que la protección de los activos intangibles no se limita a registrar una marca, sino que también es importante salvaguardar los secretos comerciales, el know how y la tecnología de la empresa y conocer las peculiaridades que sobre esta materia hay en China. En este sentido, merecen especial consideración los casos de contribución de tecnología por parte del socio extranjero a una sociedad Joint Venture en el momento de su constitución. Dicha contribución es un requisito exigido en ciertas industrias, catalogadas como fomentadas por el Catálogo de Inversiones Extranjeras, para que la sociedad en cuestión se beneficie de determinados incentivos fiscales. En este tipo de supuestos, se aconseja limitar la transferencia de tecnología al socio extranjero a través de alguno de los siguientes métodos. 4
En primer lugar, no se debe olvidar incluir en el contrato de Joint Venture una referencia expresa al hecho de que se aporta la licencia de uso de una concreta tecnología y no la titularidad de la misma ya que, en caso de no mencionar este extremo, las autoridades tenderán a considerar que se aporta la titularidad de la tecnología. Este tipo de interpretaciones realizadas por la administración china, contrarias a los intereses del inversor extranjero, tienen por objeto favorecer la transferencia de tecnología extranjera a sociedades chinas para que redunden en beneficio del país y favorezcan el desarrollo de aquellos sectores en los que los empresarios chinos se encuentran en posición de desventaja. En segundo lugar, se aconseja al socio extranjero reservarse parte de la tecnología de forma que la sociedad Joint Venture sea siempre dependiente de la misma. Por otra parte, la normativa de contratos establece que los contratos de transferencia de tecnología que monopolicen o impidan el progreso tecnológico o infrinjan los resultados tecnológicos de terceros serán nulos. Por este motivo, es un error utilizar un modelo de contrato (por ejemplo un modelo de contrato de licencia de uso de tecnología) sin realizar las pertinentes adaptaciones a las exigencias establecidas por la legislación china. Conviene saber qué se entiende por monopolización ilegal de tecnología e impedimento de progreso tecnológico y cómo se debe redactar el contrato para evitar la nulidad del mismo. 5. Relaciones con la autoridad local china En China, la intervención administrativa en las operaciones comerciales es elevada, es decir, las autoridades locales gozan de amplios poderes discrecionales en relación con diversas cuestiones corporativas fundamentales. Como se comentaba al principio, es la autoridad local la que decide la cifra de capital social de aquellas sociedades participadas por un socio extranjero en función de la actividad que la sociedad pretende desarrollar. Asimismo, las autoridades locales tienen competencia en la aprobación de contratos y en la emisión de licencias de actividad. La importancia de estas últimas es crucial puesto que la sociedad deberá ceñirse a realizar aquellas actividades que en la licencia de actividad aparezcan incluidas dentro del objeto social de la sociedad en cuestión. Pese a que la actuación de las autoridades locales se realiza sobre la base de la legislación china, se observa un alto grado de discrecionalidad en la aplicación de las normas, lo que en ocasiones puede resultar beneficioso por dar opción al socio extranjero a negociar frente a la autoridad competente mejores condiciones que las establecidas por la norma, y en otras ocasiones puede resultar negativo, debido a la inseguridad jurídica que esto genera. Por este motivo, es un error no tratar de 5
asegurar que la respuesta de la autoridad local vaya a ir en la misma dirección que nuestra interpretación de la norma que nos resulte de aplicación a través del planteamiento de una consulta a dicha autoridad, con carácter previo a iniciar una actuación determinada. En este sentido, se han registrado diversos casos de proyectos que no han llegado a buen puerto por no contar con la aprobación o autorización administrativa necesaria. Por último en relación con este asunto, conviene destacar que China es un país donde el factor institucional goza de gran importancia, por lo que un buen guanxi o contacto cercano entre las autoridades de china y las del país de origen del empresario extranjero puede facilitar las obtención de autorizaciones o resolución de conflictos. 6. Cláusula arbitral Para poder afrontar un horizonte de conflicto con nuestros proveedores/socios chinos, en términos de igualdad es necesario prever desde el primer momento, dónde, cuándo y cómo vamos a resolver nuestras diferencias. La rápida evolución normativa que ha experimentado China en las últimas décadas, con ratificación de numerosos convenios internacionales, entre ellos la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York, nos permite acudir con plena seguridad jurídica a estas instituciones. Es por ello que debemos incluir una cláusula donde expresamente se indique por las partes la voluntad de acudir a los tribunales arbitrales y un sometimiento a acatar la decisión del laudo. Conclusiones Son muchos los imprevistos que se derivan de acometer un proyecto comercial a nivel internacional. Además, de las precauciones que se tienen en todo negocio de ámbito nacional (elección de la estructura jurídica óptima de la inversión, preparación de contratos que cubran al empresario de todo tipo de contingencias etc,)., hay que tener en cuenta especifidades propias de China, relativas al enorme peso de las autoridades públicas a la hora de tomar decisiones de carácter corporativo o a la importancia de protegerse contra los ataques que la propiedad intelectual de una sociedad puede sufrir. En este sentido conviene recordar que la protección de activos intangibles no debe limitarse a seguir los procedimientos administrativos especialmente regulados como son el registro de patentes, marcas etc., sino que debe complementarse a través de la vía contractual entre las partes, incluyendo en los contratos firmados por ambas partes, mecanismos de protección adaptados al caso concreto que se trate. 6
En general, la forma más efectiva de evitar dificultades a la hora de entrar a un mercado tan dinámico y distinto como el chino es contar con una buena asesoría legal previa que cubra los aspectos aquí mencionados así como otros que se escapen del conocimiento del inversor. En un país donde la aplicación de las normas a veces no es tan directa como en los países de nuestra entorno, la experiencia de un buen asesor es definitiva para tener éxito en la inversión que pretendemos acometer en China. Las opiniones expresadas y la información mencionada en este documento pertenecen a su autor, autores o a las fuentes citadas y no representan necesariamente la opinión del Observatorio Iberoamericano de Asia-Pacífico ni de las instituciones de las cuales depende o que lo patrocinan. Éstas no hacen propios los contenidos del documento y no son responsables ni de su autoría ni del uso que se pueda hacer de los mismos. 7