COMPETENCIA DESLEAL EXPERIENCIA EN COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO COMPETENCIA DESLEAL EXPERIENCIA EN COLOMBIA Quito, 11 de junio de 2013 1

ESTRUCTURA DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA EN COLOMBIA La autoridad Nacional de Competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, a quien le corresponde aplicar: Las normas sobre Protección de la Competencia: Prácticas restrictivas de la competencia (Acuerdos, Actos y Abuso de la posición dominante), Integraciones empresariales. Ley 155 de 1959; Decreto 2153 de 1992; Ley 1340 de 2009 Las normas sobre Competencia Desleal: Actos y conductas de competencia desleal. Ley 256 de 1996. También se aplica el Convenio de París y la Decisión Andina 486 de la CAN Las normas sobre Protección del consumidor: Ley 1480 de 2011. 2

1. MODELOS DE COMPETENCIA DESLEAL Modelo Paleoliberal Ley 155 de 1959: No contenía normas generales. Solamente sancionaba conductas expresamente reconocidas en la ley. Perspectiva penal. Modelo Profesional: Se estructura como un sistema de protección de la actividad profesional del comerciante, considerado en forma individual. Para que haya competencia desleal en el modelo profesional se requiere: Que los sujetos activo y pasivo de la conducta sean comerciantes. Que exista una relación de competencia entre sujeto activo y pasivo de la conducta. La valoración de la conducta se realiza frente a las costumbres mercantiles. 3

1. MODELOS DE COMPETENCIA DESLEAL Modelo Social: Se aparta del individualismo del modelo profesional y protege tres tipos diferentes de intereses: El interés general o público representado en el funcionamiento concurrencial del mercado. Por eso se amplía la legitimación activa en la causa. La defensa de los consumidores. Los derechos de los competidores. Para el efecto no se valoran las conductas desde el punto de vista profesional, no se analiza la buena fe comercial de que trata el C.Co., sino la buena fe como parámetro racional de funcionamiento del mercado. En el caso colombiano: Aunque la LCD se refiere al Convenio de París, que se clasifica dentro del modelo profesional, tiene muchos elementos del modelo social. 4

2. NOCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL Art. 10 Ley 155 de 1959: Constituye competencia desleal todo acto o hecho contrario a la buena fe comercial y al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades industriales, mercantiles, artesanales o agrícolas. 5

2. NOCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL Art. 7 Ley 256 de 1996:..se considera que constituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado. 6

3. NOCIÓN DE COMPETENCIA DESLEAL RELACIONADA CON LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Decisión 486 de la CAN: Se considera competencia desleal Todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos. 7

4 CARÁCTERÍSTICAS DE LA LCD Aplicación Concurrente: La LCD se aplica sin perjuicio de otras formas de protección. (Art. 1). Protección General: La LCD protege la libre y leal competencia económica. (Art. 1). Interpretación: La LCD se interpreta con base en los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común, y competencia económica libre y leal pero responsable. (Art. 6). 8

4 CARÁCTERÍSTICAS DE LA LCD Ámbito Objetivo de Aplicación: La LCD se aplica a las conductas que se realicen el mercado y con fines concurrenciales.(art. 2) La finalidad concurrencial se presume cuando el acto es idóneo para mantener o aumentar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero. Ámbito Subjetivo de Aplicación: La LCD protege tanto a los comerciantes como a cualquiera que participante en el mercado. (Art. 3). 9

4 CARACTERÍSTICAS DE LA LCD Para que haya competencia desleal no se requiere una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo. (Art. 3). Ámbito Territorial de Aplicación: La LCD se aplica a los actos cuyos efectos principales se produzcan en el mercado colombiano. (Art. 4). 10

5. DIFERENCIAS ENTRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL Aspectos Diferenciadores Bien Jurídico protegido Competencia desleal Participantes en el mercado; buena fe Prácticas Restrictivas Interés General; orden público económico Autoridad Juez Civil/SIC SIC u otras autoridades antimonopolísticas Procedimiento Judicial o Administrativo Administrativo 11

5. DIFERENCIAS ENTRE PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL Aspectos Diferenciadores Legitimación activa en la causa Medidas Competencia desleal Amenazado, afectado, procurador general, asociaciones o corporaciones profesionales o de consumidores Detener la práctica, indemnizar perjuicios (el perjuicio debe ser cierto y directo), multas Prácticas Restrictivas Cualquier persona y aún de oficio Detener la práctica, Multas. 12

5.1 El Caso del Cemento 1. En 2011, Holcim, una compañía cementera, realizó la distribución de su producto mediante un tercero independiente, Colcementos, que se localizaba en Medellín. 2. Holim decidió distribuir su producto de manera directa, creando una competencia intra-marcas en el municipio en cuestión. 3. Colcementos consideró que este productor había incurrido en una práctica comercial restrictiva y en un acto de competencia desleal. Por lo tanto, demandó a la compañía cementera.

5.1 El Caso del Cemento Resoluciones 56821/2011 y 7287/2012 (Prácticas Restrictivas de la Competencia) Dado que la compañía cementera tenía sólo un 6% de participación en el mercado geográfico supuestamente afectado, no era razonable decir que ella tuviera la capacidad de realizar acciones que afectaran la competencia, considerando, especialmente, que la compañía distribuidora que, supuestamente, se vio afectada, pudo continuar sus actividades en el mercado de venta de cemento con otras marcas

5.1 El Caso del Cemento Resoluciones 56823/2011 y 7285/2012 (Competencia desleal) El conflicto que se presentó entre las partes, más que un conflicto de competencia desleal, era un conflicto contractual. No era económicamente viable para una empresa realizar acciones dañinas contra sus distribuidores, considerando la naturaleza misma del cemento. La ley de competencia colombiana protege la rivalidad entre sus agentes de mercado; es normal que un acto de competencia lleve a desviación de la clientela y a otros daños para los otros competidores, pero esto no se puede penalizar. Falta de pruebas que indicaran que hubo desviación de clientela

5.1 Caso del Cemento Requisitos para sancionar por una conducta de competencia desleal o por una práctica restrictiva de la competencia, según la SIC: 1. El acto debe restringir la libre participación de otros agentes en el mercado, bien sean productores o consumidores. 2. El acto debe consolidar o incrementar la participación de quienquiera que incurra en el mismo, alcanzando una posición desde la que podría maximizar sus utilidades, sin consideración a sus competidores, lo que constituye una explotación de la colocación de su suministro, obteniendo, por ende, un beneficio ilegal. 3. El acto debe incentivar el llevar a cabo actos de competencia desleal o prácticas restrictivas de la competencia, para romper la correcta dinámica del mercado y, por ende, distorsionar la conducta económica de los competidores, afectando a los consumidores.

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL DESVIACION DE LA CLIENTELA Art. 8º LCD. Se considera desleal desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que: Se haga en contra de las sanas costumbres mercantiles. O en contra de los usos honestos en materia industrial o comercial. 17

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL DESORGANIZACION Art. 9. LCD. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. 18

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL INDUCCION A LA RUPTURA CONTRACTUAL AR. 17 LCD: Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores. Esta conducta sólo se califica desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la expansión de un sector industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otros análogos. 19

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL Casa de Bolsa Corficolombiana y Corporación Financiera Corficolombiana contra Proyectar Valores (Sentencia 5144/12). Debido a actos realizados por Proyectar Valores y su Representante Legal, un grupo de empleados de las empresas demandantes se retiraron de las mismas, para vincularse después a la empresa demandada. Ellos influenciaron al 31.37% de los clientes de las empresas demandantes para que efectuaran el traslado de sus portafolios a favor de la empresa demandada. La SIC declaró que se incurrió en el acto de desorganización. 20

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL Art. 10. LCD. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno. Decisión 486 de la CAN: Cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. CONFUSION 21

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL CONFUSION Resolución 509 de 2004 - Caso Sonría Sonría Clincias SA presentó acción contra el señor Edilberto Melo Malte. El Señor Melo, quien es odontólogo, tenía en la puerta de su casa un aviso con la enseña comercial SONRIA. Es necesario demostrar si la parte actora participa o demuestra su intención de participar en el mercado. En el presente caso son los servicios odontológicos en la ciudad de Popayán. Sonría ni participa, ni ha manifestado su intención de participar, en el mercado de los servicio odontológicos de Popayán. Concluye la SIC que no debe acceder a las pretensiones que por competencia desleal se presentaron. 22

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL ENGAÑO Decisión 486 de la CAN: Indicaciones y aseveraciones que puedan inducir al público a error sobre naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad de los productos. 23

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL ENGAÑO Art. 11. LCD. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume la deslealtad con: La utilización de afirmaciones incorrectas o falsas, o la omisión de las verdaderas Cualquier tipo de práctica que sea susceptible de inducir a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. 24

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL DESCREDITO Art. 12. LCD. Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Decisión 486 de la CAN: Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. 25

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL Sentencia 21 de 2010: DESCREDITO Bayer Cropscience divulgó que se cancelaron los registros de venta de los productos "Saat Ballet" y "Saat Fandango", productos genéricos de Saat Andina S.A. Éstas son aseveraciones verdaderas en tanto que encuentran sustento en las Resoluciones No. 365, 366, 1224 y 1225 de 2003. La información divulgada era pertinente, ya que, en el contexto del mercado de la producción de arroz, es de gran importancia conocer si los plaguicidas químicos que se ofrecen en ese escenario cuentan con registros de venta vigentes. La exactitud de la información materia de análisis también puede tenerse por verificada en este asunto, ya que Bayer Cropscience no divulgó información incorrecta. La SIC resolvió desestimar las pretensiones de Saat Andina S.A. 26

6. CONDCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL COMPARACION Art. 13. LCD. Se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables. 27

6. CONDCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL COMPARACION CASO ISEMBECK QUILMEShttp://www.youtube.com/watch?v=87Pkohp_qF I Caso Carros: http://www.youtube.com/watch?v=0myu3b2r7au SamsungiPhonehttp://www.youtube.com/watch?v=wz6JARceX5A 28

6. CONDCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL IMITACION Art. 14. LCD. La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica. Se considera desleal: La imitación exacta y minuciosa de un tercero, cuando genere confusión o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena. La imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales de un competidor, cuando pretenda impedir su afirmación en el mercado y exceda de lo que pueda reputarse como una respuesta natural del mercado. 29

6. CONDCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL EXPLOTACION DE LA REPUTACION AJENA Art. 15. LCD. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. Se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas, aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto, o de expresiones tales como "modelo", "sistema", "tipo", "clase", "género", "manera", "imitación", y similares. 30

6. CONDCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL VIOLACION DE SECRETOS Art. 16. LCD. Se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización, de secretos industriales o empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente. Se considera desleal, conocer secretos por medio de espionaje o similares. Las acciones por violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2º de esta ley. 31

6. CONDCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL VIOLACION DE SECRETOS Decisión 486 de la CAN: El poseedor legítimo de un secreto puede transmitirlo o autorizar su uso a un tercero. El que tiene acceso a un secreto por su trabajo, sobre cuya confidencialidad se le haya prevenido, deberá abstenerse de usarlo o divulgarlo, o de revelarlo sin causa justificada y sin consentimiento de la persona que posea dicho secreto o de su usuario autorizado. 32

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL VIOLACION DE NORMAS AR. 18 LCD: Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa. 33

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL VIOLACION DE NORMAS ETB-ORBITEL-TELECOM vs. COMCEL (CLARO): Caso Voz IP Los tres operadores de larga distancia demandaron a Comcel por el lanzamiento de un servicio de telefonía de larga distancia utilizando el protocolo internet. Debe tenerse en cuenta que la ley establecía que el servicio celular es un servicio de ámbito y cubrimiento nacional y que las llamadas de larga distancia se debían hacer a través de los operadores legalmente establecidos. En la época los únicos operadores de larga distancia eran los demandantes, que llegaron a serlo mediante la adquisición de una licencia para prestar el servicio, que les costó USD $150 millones. La violación del régimen de telecomunicaciones por COMCEL era evidente. La SIC determinó que la conducta de COMCE Lera desleal 34

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL VIOLACION DE NORMAS COMCEL-MOVISTAR: (Fallo 12045568) Comcel demandó a Movistar por infringir normas relacionadas con portabilidad numérica; aparentemente, Movistar no permitía que los usuarios portaran sus números a Comcel, arguyendo que había contratos con cláusulas de permanencia mínima. Movistar argumentó que su conducta no era contraria a la ley, y que ésta no le produjo una ventaja significativa en el mercado. En este caso, la SIC le dio la razón a Comcel. 35

6. CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD AR. 19 LCD: Se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales. 36

7. PROCESOS DE COMPETENCIA DESLEAL AÑO SENTENCIAS AÑO SENTENCIAS 1999 1 2006 12 2000 8 2007 11 2001 23 2008 7 2002 35 2009 21 2003 13 2010 30 2004 13 2011 98 2005 17 2012 61 37

7. PROCESOS DE COMPETENCIA DESLEAL 120 SENTENCIAS 100 98 80 60 40 20 0 1 8 23 35 13 13 17 12 11 7 21 30 61 SENTENCIAS 38

FIN DE LA PRESENTACIÓN Este documento estará disponible en: http://www.centrocedec.org 39