Análisis Económico de la Acción de Tutela XII CONFERENCIA INTERNACIONAL DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO ALACDE FERNANDO CASTILLO CADENA Investigador Pontificia Universidad Javeriana Facultad de Ciencias Jurídicas Introducción La acción de tutela se constituye como un procedimiento constitucional que busca la protección inmediata y expedita de los derechos fundamentales del ciudadano presuntamente violados por la autoridad pública o privada que desempeñe funciones públicas. Cualquier ciudadano puede interponer la acción ante el Juez Se debe dictar sentencia en10 días hábiles. Admite impugnación en el efecto diferido Ante el incumplimiento de la orden dada por el Juez procede la solicitud de cumplimiento y el incidente de desacato La Corte Constitucional puede, eventualmente, revisar las sentencias de tutela dictadas por los jueces Es deseable la acción de tutela? Sin duda, aparece como un instituto necesario para la protección de los derechos fundamentales. Sin embargo puede involucrar problemas de congestión judicial. Los mecanismos de cumplimiento previstos no incentivan el cumplimiento inmediato de las sentencias de tutela Algunas cifras 2. COMPORTAMIENTO HISTORICO DE LA ACCION DE TUTELA EN LOS INGRESOS Y EGRESOS DE LA RAMA JUDICIAL Cuadro No. 1 PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA INGRESOS EGRESOS TODOS LOS TODOS LOS AÑO TUTELAS % TUTELAS % PROCESOS PROCESOS 1.997 1.154.329 33.328 3% 986.122 33.676 3% 1.998 1.270.005 50.309 4% 1.166.999 48.422 4% 1.999 1.612.055 121.245245 8% 1.433.143 143 114.608 8% 2.000 1.617.489 230.444 14% 1.564.523 222.413 14% 2.001 1.495.224 175.591 12% 1.458.854 178.745 12% 2.002 1.251.650 189.871 15% 1.280.068 195.148 15% 2.003 1.396.737 241.055 17% 1.419.983 238.416 17% 2.004 1.413.915 263.488 19% 1.375.690 263.079 19% 2005* 1.245.753 262.619 21% 1.199.073 260.824 22% TOTAL 12.457.157 1.567.950 13% 11.884.455 1.555.331 13% * Tomado del informe al congreso de la República - periodo octubre de 2004 - septiembre de 2005 Fuente: CSJ-SA-UDAE-DT2006-029 INFORME SOBRE LA ACCION DE TUTELA EN TODO EL PAIS, 1997-2005. Bogotá, D.C. Marzo 24 de 2006. Sin embargo, Un caso de la vida real Sentencia C-734/05 Comportamiento de la Tutela en los Tribunales Superiores - 2005 Cuadro No. 7 MOVIMIENTO Otros Procesos Tutelas % de Participación de Tutelas Ingresos 79.281 46.167 36,80% Egresos 74.248 43.606 37,00% 1. Declara la inconstitucionalidad del literal a del artículo 5 del Decreto Ley 1299/94 por vicios de forma. 2. No establece retroactividad a los efectos del fallo Consecuencias? Fuente: CSJ-SA-UDAE-DT2006-029 INFORME SOBRE LA ACCION DE TUTELA EN TODO EL PAIS, 1997-2005. Bogotá, D.C. Marzo 24 de 2006. El mayor emisor de bonos pensionales aplica retroactivamente los efectos de la sentencia afectando derechos adquiridos de los afiliados al RAIS 1
La economía del derecho, al fondo, estudia los incentivos que tienen los agentes para obrar Incentivos ex ante de los afiliados El valor del bono pensional se constituye en un incentivo claro para el traslado al nuevo régimen de ahorro individual. El valor del bono pensional se constituye en un factor clave para la toma de la decisióndetrasladodelos afiliados al S. G. P. Incentivos ex post de los afiliados Ante la clara disminución del valor de la futura mesada pensional los afiliados buscan demandar las decisiones que afectan su ingreso La acción de tutela por ser un mecanismo expedito se torna en la solución favorita. En caso de resultado negativo queda la opción de la acción ordinaria. Incentivos ex ante para el Problemas de agencia. Congreso Vs. Se manifiesta en un intento de reducir la base del bono pensional por mecanismos no legales (corregido posteriormente) Exceso de regulación Incentivos ex post para el Tomar la seguridad social como instrumento de política fiscal Evitar la regulación -Elproyectodeley Los incentivos que otorga tanto la ley como la sentencia judicial no son neutros: Involucran costos; también beneficios Costos ex ante Costos Ex post Afiliado El costo de oportunidad de trasladarse al RAIS. El costo de la incertidumbre en relación con las reglas que puede modificar el Nacional mediante Decreto Reglamentario Los costos que produce la asimetría de la información Los costos que produce el exceso de regulación y el monitoreo y vigilancia del cumplimiento de la misma. Afiliado El costo explícito que se refleja en el valor del bono por la aplicación retroactiva de la sentencia. El costo de la defensa judicial. El costo medido por la pérdida de bienestar del afiliado que le toca pensionarse con un valor inferior al que le correspondería El tiempo El costo de mantener una decisión arbitraria medido por los costos de defensa judicial, el costo de oportunidad de los funcionarios dedicados a la defensa de la medida arbitraria y los costos que se asumen por dar soluciones individuales conforme a los fallos de los jueces El tiempo Beneficios Ex ante Suponemos que los beneficios son mayores que los costos toda vez que el Congreso de la República aprobó la Ley de Seguridad Social. En igual sentido, fue el mismo Nacional (Gaviria/Ayala) el que por medio de Decreto Ley reglamentó el salario base de los bonos pensionales. Aunque los costos de la resistencia a la medida no pudieron ser previstos en el Gaviria; podemos suponer que, igual, los beneficios son mayores que dichos costos, desde que el finalmente, y antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, venía cumpliendo la norma. Beneficios ex post Si el beneficio que obtuvo el por imponer retroactivamente el efecto de fallo de inconstitucionalidad hubiese sido mayor que el costo impuesto a los afiliados; la decisión del habría sido eficiente. Pero. 2
Reconsideración de los costos La medida impuesta por el era claramente arbitraria para todos los demás operadores jurídicos. Por Ley Estatutaria, los efectos retroactivos de la inconstitucionalidad deben ser señalados expresamente en la sentencia. Ello implica que el en algún momento debía asumir los costos de volver la situación a la normalidad. La excesiva irracionalidad del al tema hizo incurrir a todos los operadores jurídicos, incluido el mismo, en costos de litigación mucho más altos que el nivel deseable El Costo adicional representado por la Congestión Judicial de las Salas de los Tribunales de Distrito Superior y de la Corte Suprema de Justicia La Acción de Tutela como mecanismo minimizador de costos de transacción: Una visión macro Conforme con la Corte Constitucional la ratio decidendi, incluso de una sentencia de tutela, es vinculante para todos los operadores jurídicos. (T-292/06). En palabras de la Corte: Sin embargo, la doctrina constitucional que define el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trasciende las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución. (C-037/96; SU-047/99) Los jueces se pueden apartar de la ratio decidendi debiendo, en todo caso, señalar expresamente los motivos. La labor de reiteración es fundamental para salvaguardar el derecho a la igualdad Mecanismo de minimización Si la ratio decidendi de las sentencias de tutela es observada por todos los operadores jurídicos, desaparecen los costos de la resistencia y el nivel excesivo de litigio y con ello, habrá un descongestionamiento de la justicia. En éste sentido la labor de unificación de la justicia constitucional representa un óptimo pues hace operar a la acción de tutela en un solo sentido, lo que permite mejorar en claridad y certeza de los derechos. Sin embargo, los mecanismos de aplicación efectiva de las sentencias de tutela y la utilización de la ratio decidendi para casos iguales se ve desafiada a menudo por los operadores jurídicos. La sentencia C-734/05 y la Acción de Tutela Sentencia T-147/06 Sentencia T-801/07 Sentencia T-910/06 Sentencia T-920/06 Sentencia T-1087/06 Sentencia T-379/07 Sentencia T-445/07 1. Establece que la Sentencia C- 734/05 no tiene efectos retroactivos. 2. Que las condiciones de los bonos para los que se trasladaron antesde la declaratoria de inexequibilidad no han cambiado por efecto de la sentencia. PREVIENE Y Sentencia T-379 del 17 de mayo de 2007 4. Prevenir a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que en lo sucesivo, deberá aplicar los criterios señalados por la Corte Constitucional en lo relativo a los efectos de la Sentencia C-734 de 2005. Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 DECRETA: Artículo 1. Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia de personas que estaban cotizando a alguna caja fondo o entidad a fecha base. De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales T-ipo A modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando. En el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad. Artículo 2. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Publíquese y cúmplase. 3
Los costos de nuevo Todos los costos de resistencia hacia la decisión judicial deben ser asumidos como una pérdida de eficiencia. De igual manera, la medida tardía no otorga el mismo nivel de bienestar que los afiliados tendrían en caso de que el hubiera actuado correctamente. De otro lado, todos los costos en que incurrió el para adaptar el sistema de bonos pensionales a su particular interpretación de la norma se presentan como una pérdida. Eficiencia Paretiana y Criterio de Kaldor Hicks Ceteris paribus si el hubiera utilizado los recursos dejados de pagar a los afiliados con base en su particular interpretación de la Ley obteniendo un rendimiento mayor que el que hubiesen tenido los afiliados, podríamos señalar que la resistencia del fue eficiente. Sin embargo, al incorporar todos los demás costos es claro que la medida trajo como consecuencia una pérdida irrecuperable de eficiencia. Eficiencia y Tutela Al margen, el nivel óptimo de litigación se encuentra en el punto donde el costo en que se incurre por una unidad adicional de litigio es igual al beneficio que ella reporta. El Nacional jugó al juego de la Gallina mientras pudo. En éste caso, el jugador irracional fue el : Los costos económicos por su conducta son excesivamente altos. Pudo la Corte Constitucional minimizar los costos en que incurrió la Sociedad en su conjunto? Desafortunadamente la respuesta es sí. Una actuación más contundente hubiese evitado pérdidas sociales La Corte, a pesar de ser los mismos hechos y derecho y la misma autoridad pública en las acciones que revisó, sólo previno a dicha entidad en la quinta sentencia de reiteración. Entre la primera y la quinta sentencia habían transcurrido más de 14 meses. Incentivos negativos Vs. Disuasión El nivel de disuasión de una conducta no permitida se encuentra en función de la certeza y la severidad del castigo. El reiterado incumplimiento de la ratio decidendi de las sentencias de tutela por parte del incentivado por la falta de contundencia en la decisión judicial. El problema económico que se presenta a largo plazo es que los agentes no tienen bien fijados los incentivos para cumplir, en todos los casos, la ratio decidendi de las sentencias de tutela. Por tanto, el agente puede ser irracional en cuanto al nivel óptimo de litigación y hacer incurrir a la sociedad en cuantiosas pérdidas. De otra manera, esa irracionalidad lleva a que la sociedad gaste sus recursos de manera ineficiente. A modo de conclusión El esquema de incentivos al cumplimiento de las sentencias de tutela no produce efectos deseables para la sociedad La excesiva reiteración de sentencias por parte de la Corte Constitucional sin una adecuado mecanismo deexigibilidad ibilid d desus decisiones i a los operadores jurídicos, les otorga incentivos negativos a éstos, mina la eficacia de las decisiones y reduce la posibilidad de imponer, sin mayores costos, la ratio decidendi de sus sentencias, en otros casos con los mismos hechos, derechos y autoridad. 4
FIN 5