1 CONGRESO ALBACETE JpD Créditos rápidos, contrato o fraude? Por Gemma Vives Martínez. Magistrada. Doctora en Derecho Civil. I. Introducción II. III. Aspectos relevantes de los procedimientos (monitorios) en los que se aporta certificación unilateral, condiciones generales. El tema de los intereses remuneratorios. Soluciones desde el Juzgado. Conclusiones. I. Introducción: El contexto en el que planteo el contenido de esta ponencia se halla en la multitud de demandas de procedimiento monitorio instadas por determinadas entidades (Cofidis, Banco Sygma Hispania Sucursal en España) que anuncian en la escasa documentación aportada lo que se denomina crédito fácil o rápido y que ha devenido en una suerte de avalancha de reclamaciones de cantidad que plantean problemas sustantivos y procesales. Se suele reclamar el importe de un saldo del crédito concertado con la entidad en cuestión siendo su soporte un contrato (...). El referido vínculo contractual se plasma en un documento de petición de crédito. En otros casos se trata de una solicitud de crédito que se vincula a la contratación de un seguro en donde no se indica ni el tipo de interés remuneratorio, ni las consecuencias en caso de impago y en el reverso aparecen las condiciones generales sin firmar.
2 La mayoría de Juzgados no admiten dichas peticiones por estas razones (como denominador común, valga por todas ellas lo siguiente): 1.- la petición de crédito infringe el artículo 812.12a LEC porque el documento creado no es de los que habitualmente documentan los créditos y deudas en relaciones de la clase que aparezcan existente entre acreedor y deudor y en estos casos, además, el acreedor no es un comerciante sino una entidad financiera. 2.- imposibilidad, en consecuencia, de saber o determinar de qué cargos y abonos estamos hablando pues el saldo resultante que se reclama no responde a la lógica del tráfico mercantil en el sector desde el que se presenta. 3.- inexistencia de contratación de seguro entre las partes, esencialmente por cuanto no se documenta: en puridad de conceptos, no se ha contratado. 4.- atisbo o indicio de fraude desde el momento en el que se publicita la supuesta operación como de crédito fácil o rápido. 5.- se refleja el TAE sin determinarse los intereses remuneratorios, que no obstante se reclaman (suelen ser superiores al 20%). Problemas procesales que se derivan de lo anterior: a.- control de oficio por el juez de la abusividad de dichas cláusulas. b.- análisis ponderado y equitativo del art. 812 para no admitir las peticiones de monitorio en las que no quede claro lo que se pide y su causa de pedir, en el sentido de apariencia de crédito y determinación de una cantidad líquida, vencida, exigible. II. Aspectos relevantes de los procedimientos (monitorios) en los que se aporta certificación unilateral, condiciones generales. El tema de los intereses remuneratorios. Considero que desde la asociación JpD debiera llamarse la atención, en primer lugar, del cambio producido paulatinamente en las resoluciones judiciales relativas a consumidores y usuarios que hasta tiempos recientes hacían poca aplicación del art. 3.1. C Civil en cuanto a la interpretación de las normas teniendo en cuenta la realidad
3 social del tiempo en que van a ser aplicadas. El cambio es evidente. Y eso refleja no solo un escrupuloso respeto a la ley sino una concienciación trascendente en asuntos que antes no se planteaban desde el punto de vista equitativo y adecuado. Repasando algunas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales lo cierto es que no cualquier petición de la clase que comentamos es admitida. No cabe duda que una vez el deudor se opone (si lo hace) los medios que permite el posterior juicio declarativo despejan muchas dudas que en el ámbito del monitorio no aparecen del todo claras. Por mi parte considero clara la intervención de oficio del juez para analizar si el título de crédito que tiene ante sus ojos debe seguir o no adelante. Y el repaso de la documentación aportada forma parte de ese juicio de admisibilidad en el que entran aspectos procesales y sobre todo sustantivos. El problema radica asimismo en la aportación de una mera certificación unilateralmente realizada por la parte acreedora y en particular en el cuestionado documento de petición de crédito fácil (crédito direct-cash). Curiosamente en el recuadro donde aparece Firme aquí en letras grandes y de formato diferente, más abajo, hay un párrafo en letra diminuta, que dice lo siguiente: Acepto la solicitud Direct-Cash y me adhiero al seguro opcional que pagará mis mensualidades en caso de incapacidad total temporal, gran invalidez o fallecimiento, sin variar mis mensualidades, conforme al punto 17 de las condiciones generales del reverso de este documento y al seguro de protección de tarjetas, tras haber tenido conocimiento de sus condiciones, por lo que autorizo el cargo de la prima salvo comunicación escrita en sentido contrario. En el reverso no hay firma de dichas condiciones generales y en cuanto al punto 17 relativo al seguro aparece boletín de adhesión al seguro opcional. Jurídicamente no se sostiene, ni siquiera en un somero y veloz análisis del documento, nada de lo reflejado en él. Por una parte porque la confusión de conceptos adhesión, opcional, boletín alejan a quien lo lea (dudoso es que lo lea el adherente por el tamaño de la letra y la ausencia de una mínima información previa) del concepto nítido de contrato. En suma, se anuda a la petición de crédito rápido otra consecuencia contractual no avisada, no aceptada y ni mucho menos negociada. En ninguno de los procedimientos examinados aparece la contratación de seguro alguno. La cuantía en la que se mueven estas reclamaciones se halla en los 3.000 euros que es el crédito fácil que se solicita en los formularios (de hasta 3.000 euros).
4 Sin duda y por estar suscrito con un consumidor está sujeto a las normas especiales que en la materia establece la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la cual en su artículo 10ª, en la redacción vigente en la fecha en que se suscribieron muchos de estos contratos establecía que "las cláusulas, condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. Sin duda el reenvío a documentos es lo habitual y no hay referencia expresa a ellos y tampoco aparece la firma del solicitante. Entiendo que la intervención de oficio es posible. Acerca de la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto a los profesionales, tanto en lo referido a la capacidad de negociación, como en cuanto al nivel de información del mismo, lo que le lleva a adherirse a condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido, el Tribunal de Justicia Europeo ha venido manteniendo que esta situación de desequilibrio solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes en litigio, considerando el Tribunal que un medio idóneo para impedir que un consumidor quede vinculado por una cláusula abusiva es que el Juez nacional pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula, conforme se mantuvo por él mismo en la sentencia de 27 de Junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98 a C-244/98, así como en la sentencia de 21 de Noviembre de 2002, Cofidis C-473/00, indicándose en estas resoluciones que esta facultad del Juez (de apreciación de oficio de una cláusula abusiva) es necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva de sus derechos, teniendo en cuenta que éste en ocasiones puede desconocer los mismos, o puede que encuentre dificultades para ejercitarlos. Por otra parte, el Tribunal de Justicia en sentencia de 26 de Octubre de 2006, asunto C-168/05, se pronunció en el mismo sentido. Se acompaña también en estos casos una fotocopia de las llamadas Condiciones Generales Direct-Cash, sin que conste firma alguna del deudor, en que aparecen en letra minúscula y prácticamente ilegible, sin destacar ningún apartado de las mismas,
5 y, por ejemplo, en una de ellas, cabe leer: "5.- Coste del crédito: el tipo de interés mensual inicial es el 1,7367% correspondiente a un tipo de interés nominal anual del 20,85% (T.A.E. 22,95%) calculada de acuerdo con la Circular 8/1990 del Banco de España... modificada por la Circular 13/1993... y con el Anexo de la Ley 7/95 de crédito al consumo. En el referido cálculo no se incluye el importe del seguro, caso de haberse suscrito. El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado...", "8.- El impago de alguna mensualidad a su vencimiento, facultará a Cofidis para exigir al titular, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma, una indemnización del 8% sobre la cuota impagada..." y "17 Boletín de adhesión al seguro opcional:... En caso de opción, las primas de seguro, calculadas con el 0,4% de la deuda total a la fecha del cierre mensual, se cobran dentro de la mensualidad pagadera al mes siguiente y se indican en cada extracto de cuenta. Sobre dicha prima se repercutirá el tipo vigente en cada momento del impuesto sobre las primas de seguros... Dicha prima será redondeada a la peseta superior...". Con estos antecedentes y en base a la doctrina jurisprudencial menor existente sobre estos contratos continuados de crédito o línea de crédito (crédito rápido o fácil), suscritos además, entre ausentes, remitiendo el prestatario consumidor una solicitud y oferta de crédito redactada íntegramente y puesta a disposición de aquel por el establecimiento financiero de crédito prestamista (Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de 30 de julio de 2.001, Sección 9º de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de febrero de 2.010, Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de febrero de 2.010 y Sección 2 º de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de marzo de 2.010), lo cierto es que no se pueden admitir tales peticiones pues estas cláusulas abusivas no vinculan, a mi juicio, al consumidor, no hay un equilibrio real entre las partes, especialmente por la posición de inferioridad de una de ellas y siguiendo la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores lo cierto es que prevalece el interés público y el juez debe apreciar de oficio la abusividad de esas cláusulas y en consecuencia, restablecer el equilibrio entre partes 1. No resulta posible deducir claramente el importe de la deuda que se reclama, en cuanto en los documentos se recogen una serie de partidas en el debe, de las que no se da explicación de a qué responden y por qué se adeudan, o sea, existe una total ausencia de aportación de documentos que al menos puedan considerarse como una
6 buena apariencia jurídica. Caso de despacharse ejecución, cómo sabe el deudor lo que se le reclama y por qué se le reclama? En cuanto al delicado tema de los intereses remuneratorios, y analizados los documentos de este tipo de demandas, es evidente que en ninguno de ellos se recoge de una forma clara, precisa y comprensible el tipo de interés que se aplica a dicha operación, pues con independencia de que en la parte del documento en el que se recoge la firma del prestatario no se alude para nada a las condiciones del préstamo, en las condiciones generales que constan en el reverso de dicho documento, en la cláusula 5), cuando se alude al coste del crédito no se recoge el tipo de interés que inicialmente se aplicaría al citado préstamo, y por otro lado no se puede desconocer que la cláusula en la que se establece la revisión del interés inicialmente pactado, que no se recoge en el contrato, sea clara ni comprensible para el consumidor y usuario. Insisto, además, en que la letra resulta ilegible salvo que dispongas de un medio técnico que la aumente (...) pero en soporte papel no reúne en absoluto los requisitos que la LGDCU exige. Para apreciar el carácter usurario de los intereses, en los términos de la conocida como Ley Azcárate (Ley de 23 de julio de 1908), es preciso tener en cuenta, no sólo el tipo pactado sino las especiales circunstancias del prestatario que hagan pensar que "ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales", extremos acerca de los que en su caso, habría que practicar prueba. Por ello debemos partir de lo establecido en la Ley de Consumidores y Usuarios en cuyo artículo 10 se da entrada a la posibilidad de revisar las cláusulas, condiciones o estipulaciones contractuales que no respeten la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, y en el artículo 10 bis se califica de abusivas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe, causen un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato y que de apreciarse determinarán la declaración de nulidad de las referidas cláusulas, correspondiéndonos a los jueces la integración del contrato y la disposición de facultades moderadoras. En sentido similar se manifiesta el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación porque las cláusulas fueron impuestas unilateralmente por la parte acreedora (art.1), y en el que se declara la nulidad de las condiciones generales que sean abusivas cuando se hayan celebrado con un consumidor, remitiéndose para su concreción a lo dispuesto en el artículo 10 bis de la Ley 26/1984 ya citada. Es evidente que el interés reclamado en estas demandas
7 resulta desproporcionado, pues a pesar del principio de libertad contractual y del riesgo asumido por la prestamista dada la inexistencia de garantías reales o de otra índole, existe una enorme desproporción entre el interés legal del dinero en la época en que tuvieron lugar las disposiciones (por ejemplo, año 2006), que era del 4%, y el interés aplicado que asciende a un 20,88%, desproporción que también se da en relación a los porcentajes habituales en los usos mercantiles año en cuestión, respecto a operaciones al consumo que rondaban el 9% de interés. III. Soluciones propuestas... 1a.- Aplicar lo establecido en los arts. 5 y 7 de la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, al exigirse que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes, siendo que todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas, para, a continuación, establecer que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración el contrato o cuando no hayan sido firmadas cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, y b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuando a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato. 2a.- Consecuentemente deberíamos llegar a un criterio común que permita dar seguridad jurídica al ciudadano y con respeto a lo que cada juez entienda de este tipo de casos, procurar en la medida de lo posible que no haya diferencias en la interpretación de estas reclamaciones y así frenar el avance de esta clase de peticiones cortando de raíz el fraude que se esconde tras la pantalla o apariencia de una (inofensiva) concesión de crédito. 3a.- Analizar con detalle y en cada caso lo relativo a los intereses remuneratorios. Obtener un pronunciamiento mayoritario, cuando menos, al respecto de modo que aun cuando el contrato (o la apariencia del mismo) resultase viable, lo abusivo de los intereses se controlase de oficio inadmitiendo, como no puede ser de otra forma,
8 peticiones que contengan un interés remuneratorio e incluso moratorio de carácter abusivo. Entiendo que ello cabe al amparo de la LGDCU. En Barcelona, a 31 de mayo de 2011. 1 Artículo 2 A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) «cláusulas abusivas»: las cláusulas de un contrato tal como quedan definidas en el artículo 3; b) «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. Artículo 3 1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. 3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas. Artículo 4 1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa. 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara
9 y comprensible. Artículo 5 En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7 de la presente Directiva.