EL TRATAMIENTO DE LAS GARANTIAS EN EL SISTEMA CONCURSAL PERUANO Sonia Alva Rodríguez Profesora Facultad de Derecho USMP En nuestro país el sistema de garantías reales desempeña un rol muy importante, pues a través del mismo se busca reducir los costos de transacción existentes en aquellos contratos con prestaciones de ejecución diferida. En efecto, al celebrarse un contrato con prestaciones de ejecución diferida, una de las partes va a cumplir su prestación primero mientras que la otra va a diferir su prestación a través del tiempo, en las condiciones pactadas en el mismo contrato. En ese sentido, la parte que cumplió primero, siempre va atener el riesgo de que la otra durante la ejecución del contrato incumpla con su prestación o lo que es peor devenga en situación de concurso, por lo que al momento de celebrar el contrato tendrá que determinar cuales son los costos del probable incumplimiento e incorporarlos como costos de transacción, los cuales tendrán que ser disminuidos a efectos de determinar la utilidad neta. Sin embargo, a efectos de garantizar el pleno cumplimiento de determinada prestación, las partes cuentan con el sistema de garantías reales, el cual grava determinado bien a efectos de garantizar el cumplimiento de una determinada obligación, pues de presentarse un incumplimiento, el acreedor podrá ejecutar su garantía y de ese modo hacerse cobro de su crédito de manera preferente. Si dicha preferencia, no es respetada, la utilidad de las garantías reales como mecanismo que permite que los intercambios se produzcan sin distorsiones, resulta siendo totalmente negada. 1 En ese sentido, las instituciones de garantías reales cumplen un papel fundamental en la contratación moderna, al reducir los costos de información (costos de transacción) propios de los contratos con prestaciones de ejecución diferida, teniendo en consideración que al momento de contratar, la parte que cumple primero con la prestación a su cargo, ya no tendrá que incurrir en los costos propios de incorporar a su cálculo de utilidad el riesgo de que su contraparte devenga en insolvente. 2 El Sistema de Garantías reales además cuenta con la debida publicidad pues es necesario, que la garantía constituida, sobre todo si recaen respecto de inmuebles, sea debidamente inscrita ante el registro público correspondiente, con lo cual los terceros tomarán conocimiento de que determinado bien garantizará el cumplimiento de una determinada obligación y por lo tanto al ser conocidas por ellos, les será oponible. 1 EZCURRA RIVERO, Huáscar Derecho concursal : estudios previos y posteriores a la nueva Ley Concursal : análisis económico del derecho Lima, Palestra: p170 2 I Bid : p 170
Si el derecho preferencial para el cobro otorgado por la garantía no fuera oponible a todos, entonces no protegería al acreedor contra el riesgo del eventual incumplimiento o el riesgo de la insolvencia de su contraparte, porque podría surgir un tercero que, alegando un mejor derecho opuesto o incompatible con el suyo, fuera finalmente preferido al momento del cobro. 3 Pero, que sucede con el sistema de garantías reales si el deudor ingresa a un procedimiento concursal? En este caso, el sometimiento de un deudor a un procedimiento concursal traerá como consecuencia lo siguiente: (i) (ii) La intangibilidad de su patrimonio, es decir ningún acreedor podrá ejecutar de manera individual el patrimonio del deudor, La inexigibilidad de sus obligaciones es decir, ningún acreedor podrá cobrarle al deudor los créditos devengados con anterioridad a la difusión de su situación de concurso. Ello, a efectos de mantener la intangibilidad del patrimonio del deudor y que sean los acreedores en su conjunto quienes adopten aquella decisión que maximizará el valor del negocio. Efectivamente, si no se limitara el derecho a ejecutar el patrimonio del deudor, los incentivos de los acreedores a ejecutar individualmente (por los elevados costos de coordinación existentes) harían imposibles el desarrollo de un procedimiento colectivo que permitiera maximizar el valor del patrimonio. Entonces, tal limitación de derechos resulta imprescindible para el logro de la función de la Ley Concursal. 4 En consecuencia, aquel titular de una garantía respecto de un bien del deudor, si éste deviene en situación de concurso, no podrá ejecutarla, pues la forma y condiciones de pago del tal obligación dependerá del destino que se adopte para cada deudor, así tenemos que si el patrimonio de un deudor es reestructurado el pago del crédito se efectuará una vez aprobado su Plan de Reestructuración, de acuerdo a las condiciones allí pactadas, por el contrario si el patrimonio del deudor es liquidado su pago se efectuará en el orden de prelación señalado en la Ley 5 únicamente hasta donde alcance el patrimonio del deudor. Sin embargo, cabría preguntarse que sucede con aquellas obligaciones del deudor concursado que hubiesen sido garantizadas por terceros ya sea en forma personal (aval o fianza de terceros) o real (el patrimonio de un tercero 3 I Bid : p 171 4 I Bid : p 100 5 Artículo 42 LGSC: En los procedimientos de disolución y liquidación el orden de preferencia en el pago del créditos es el siguiente: (.) Tercero:_ Los créditos garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, warrants, derecho de retención o medias cautelares que recaigan sobre bienes del deudor, siempre que la garantía correspondiente haya sido constituida o la medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha de publicación a que se refiere el artículo 32. Las citadas garantías o gravámenes de ser el caso, deberá estar inscrita en el registro antes de dicha fecha, para ser oponibles a la masa de acreedores. Estos créditos mantienen el presente orden de preferencia aun cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos.
se encuentra gravado con una hipoteca o prenda en respaldo de la obligación del deudor concursado). En aquellos supuestos, de conformidad con lo establecido en el artículo 17.3 de la Ley General del Sistema Concursal, la inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio del de los terceros que hubieren constituido garantías reales o personales a su favor, los que se subrogan de pleno derecho en la posición del acreedor original, en buena cuenta la inexigibilidad de las obligaciones está limitada únicamente a la imposibilidad de cobro frente al deudor concursado, en este orden de ideas el marco de protección legal a su vez está referido únicamente al patrimonio del deudor concursado. En consecuencia, los terceros garantes de un deudor concursado están obligados al pago, de las obligaciones del deudor concursado que hubieran garantizado, es decir los terceros garantes de un deudor concursado no quedan liberados, salvo que el acreedor beneficiario de las garantías constituidas por terceros en su favor hubiese votado a favor de la aprobación del Plan de Reestructuración del deudor concursado. Es decir para que el tercero garante queda liberado se requiere 3 supuestos: (i) (ii) (iii) Que el patrimonio del deudor concursado haya sido sometido a un procedimiento de reestructuración patrimonial y Que en dicho marco se haya aprobado el Plan de Reestructuración del deudor concursado Que el acreedor beneficiario de la garantía de terceros hubiese votado a favor de dicho Plan. Ello guarda coherencia, toda vez que el acreedor garantizado habría manifestado su aprobación a las condiciones de pago pactadas en dicho Plan, por lo que no podría exigir un pago en condiciones distintas. Ahora bien y que sucede si el patrimonio del deudor concursado garantiza obligaciones de terceros, en dicho supuesto la Ley General del Sistema Concursal ha previsto en su artículo 18.6 que declarada la situación de concurso y difundido el procedimiento no procederá la ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectado por garantías, salvo que dichos bienes hubiesen sido afectados en garantía de obligaciones de terceros, con excepción ción de los artículos 16.1 y 67.5 (El subrayados es nuestro) En ese sentido, tenemos nuevamente que tanto la inexigibilidad de las obligaciones como el marco de protección legal del patrimonio está referido únicamente a hacerse cobro de las obligaciones del propio deudor concursado con su propio patrimonio. Atendiendo a ello, tal inexigibilidad no abarca a aquellas obligaciones de terceros que se encuentren garantizadas con el patrimonio del deudor concursado.
Al respecto, la propia norma señala la oportunidad de cobro de tales obligaciones así cuando el deudor concursado se encuentra en reestructuración, el artículo 67.3 de la Ley General del Sistema Concursal establece que el Plan de Reestructuración aprobado no surte efectos sobre bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, contraídas con anterioridad a la fecha de difusión del procedimiento concursal. En este caso, el titular del derecho real podría proceder a ejecutar su garantía, de acuerdo a los términos originalmente pactados. De otro lado, si el patrimonio del deudor concursado ha sido liquidado, el Liquidador debe respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos pagando los créditos de estos terceros, con el producto de dicha venta, teniendo en consideración el rango registral y montos que correspondan pero sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento, es decir en dicho supuesto la garantía no podrá ser ejecutada de manera directa por el acreedor beneficiario, sino que allí el Liquidador realizará dicho bien y pagará a esté tercero garantizado salvo que existan acreedores preferentes. Ahora bien, la norma concursal ha previsto que las transferencias de cualquier bien de propiedad del deudor que efectúe el Liquidador, generará el levantamiento automático de todos los gravámenes, medidas cautelares y cargas que pesan sobre éste, sin que se requiera para tales efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho bien. El Registrador deberá inscribir el levantamiento de dichas medidas bajo responsabilidad. Ello, a efectos de crear los incentivos necesarios para que cualquier interesado pueda adquirir un bien en el marco de un proceso de liquidación, el cual recibiría limpio de toda carga o gravamen. Sin embargo, que sucede con la transferencia de activos que se encuentran gravados a favor de obligaciones de terceros? Resulta coherente que al haberse previsto que el patrimonio del deudor concursado no es intangible respecto de obligaciones de terceros que dicha carga no sea levantada por el simple efecto de la transferencia, al respecto la norma ha previsto en el artículo 85.2 de la Ley General del Sistema Concursal que tratándose de la venta de bienes de propiedad del deudor que garanticen obligaciones de terceros conforme a lo señalado en el artículo 81.2 el Liquidador idador debe respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos de estos terceros, con el producto de dicha venta, teniendo en consideración el rango registral y montos que correspondan pero sin afectar el pago de los créditos de primer orden de preferencia que existan en el procedimiento. Atendiendo a ello, tenemos como ya hemos mencionado que en el supuesto que el patrimonio del deudor se encuentre en Liquidación es el Liquidador el único legitimado para realizar el patrimonio del deudor, por lo que Liquidador deberá realizar producto de dicha venta los pagos a los acreedores siguiendo el orden de preferencia señalado en el artículo 42 de la Ley General del Sistema Concursal.
Ahora bien, si respecto del bien realizado pesaba una garantía de obligaciones de terceros, el Liquidador deberá pagar dichos créditos, respetando únicamente los créditos de carácter laboral existentes en el proceso concursal, de acuerdo a Ley, en buena cuenta si el patrimonio de un deudor concursado garantizaba obligaciones propias y de terceros éstos terceros tendrán un derecho preferente frente a los acreedores del propio deudor concursado que ostentaban el tercer orden de preferencia. Ello es realmente respetado en la práctica?, un tema importante de resaltar es la labor preponderante que juegan los registros públicos en la transferencia de propiedad, así si bien el registro no es constitutivo de derechos de propiedad su contenido es de oponibilidad para todos, por lo tanto cumple una función esencial a efectos de velar de manera irrestricta por la legalidad de los actos cuya inscripción se solicita. Atendiendo a ello, el Registrador al momento de evaluar una transferencia efectuada en el marco de un proceso liquidatorio al amparo de la Ley General del Sistema Concursal debe verificar si las garantías que pesan sobre dichos activos garantizan obligaciones propias del deudor concursado o de terceros, en éste último supuesto el levantamiento de tales garantías no debe realizarse por el mero hecho de la transferencia, es decir en este caso a efectos de salvaguardar los intereses de éstos terceros así como el cumplimiento de la norma, para proceder al levantamiento de tal garantía el Registrador deberá solicitar la presentación de una declaración del acreedor manifestando que se ha cumplido con la realización del pago a su favor, con la formalidad correspondiente 6. En consecuencia, el Registrador debe inscribir la transferencia de propiedad y si y solo sí levantar las garantías a favor de terceros que pesen sobre los activos si ha quedado acreditado el pago a su favor, caso contrario la garantía permanecerá inscrita, quedando a salvo el derecho del acreedor de ejecutar la misma, en atención al derecho de persecución que otorgan las garantías reales. De otro lado, cualquier acreedor interesado en adquirir un activo en el marco de un proceso de liquidación se presume conoce la información contenida en los Registros Públicos, por lo que de antemano cuenta con la información para determinar si el bien a adquirirse será transferido libre de todo gravamen o carga 7, en buena cuenta el adquirente deberá realizar un análisis costo beneficio a efectos de determinar si la compra ha efectuarse es eficiente o no, de ello dependerá el recupero que se obtenga en beneficio de la masa de acreedores. 6 Criterio desarrollado por el Tribunal Registral mediante Resolución N 128-2005-SUNARP-TR-L 7 Ello dependiendo si garantiza obligaciones propias del deudor concursado o de terceros.