INFORME CUESTIÓN PLANTEADA Mediante oficio de fecha 3 de febrero de 2015, registrado de entrada el 9 del mismo mes, se solicita por la Alcaldía del Ayuntamiento de... la emisión de informe jurídico relativo a las consecuencias jurídicas de la solicitud de un vecino para que se le permita el paso por el interior de una finca municipal (polígono.., parcela..) para acceder a su finca recientemente adquirida en el T.M. de... ANTECEDENTES De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen: 1ª - Se presenta escrito en el Ayuntamiento de... por parte de un particular, que según manifiesta, ha adquirido recientemente la parcela... del polígono... del municipio de..., solicitando que se le permita el paso por la parcela... del polígono..de propiedad municipal, al objeto de acceder a la primera 2ª.- Según indica el particular, su solicitud se encuentra motivada en que de ese modo evita tener que acceder por el camino del Término Municipal de..., si bien renuncia al derecho de servidumbre que pudiera corresponderle, comprometiéndose a suspender el paso por la finca municipal en caso de que se destine a otro uso incompatible con el mismo, así como a mantener en perfectas condiciones sin alteración de la propiedad del Ayuntamiento la superficie sobre la que se le conceda el derecho, en caso de serle reconocido. 3ª.- En el Ayuntamiento de... no existe inventario municipal de bienes, si bien se informa que la parcela se plantó hace años de pinos, llevando a cabo el Gobierno de Aragón un aprovechamiento de maderas en la misma, por lo que merece calificación de bien patrimonial, pues no se destina directamente al uso público ni se encuentra afectado a ningún servicio público ni es comunal. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de 1994. Segundo. De la naturaleza jurídica de la parcela.. del polígono.. de... Actualmente, sin perjuicio de la importancia capital del principio de inalienabilidad en el mantenimiento y preservación de los bienes de dominio público a lo largo de la historia, la aplicación dogmática e indiscriminada de dicho principio ha dado paso a una cierta flexibilidad en la aplicación del mismo, que ha tenido su reflejo legislativo en la admisión de verdaderos derechos reales sobre el mismo, tanto para facilitar la financiación privada de infraestructuras públicas en época de rigores presupuestarios, como para permitir la implantación de las reglas del mercado en determinados servicios antaño publicados y hoy prestados en régimen de libre concurrencia. En cualquier caso, en el presente supuesto, la ausencia de Inventario municipal de bienes en el Ayuntamiento de... y el hecho de que la parcela.. del polígono.. de... no esté destinada directamente al uso público, ni afecta por ningún servicio público, ni tiene los caracteres de comunal, permitiría atribuir a la misma el carácter patrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 171 de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, en adelante, LALA, El régimen jurídico aplicable resulta diferente en función de si nos hallamos ante bienes de dominio público o patrimoniales, rigiéndose éstos últimos por su legislación específica, y en su defecto, por las normas de derecho privado. Por ello, el carácter patrimonial de la finca municipal en cuestión permitiría al Ayuntamiento de... su enajenación, el reconocimiento de un derecho de paso sobre él, e incluso, la constitución de derecho real limitado sobre el mismo (gravámenes) tales como la imposición de servidumbres, pues tiene capacidad para ello, sin perjuicio de las formalidades que hubieran de cumplirse. 2
Tercero.- Del reconocimiento del derecho al paso por la parcela municipal Una vez determinado el carácter patrimonial de la finca, pasaremos a analizar las consecuencias que el reconocimiento expreso de paso por la misma podría tener para el Ayuntamiento de... El reconocimiento del derecho a pasar por la finca constituiría un gravamen, que incluso permitiría invocar al dueño del predio dominante en un futuro la posible la adquisición de una servidumbre de paso sobre la parcela.. del polígono.. de... El paso por la parcela municipal, podría suponer el inicio de la adquisición por usucapión de un derecho de servidumbre de paso en favor de la parcela.. del polígono.. de..., sin contraprestación alguna en favor del Ayuntamiento, en calidad de propietario del predio sirviente, aún con la renuncia expresa del dueño del predio dominante al derecho de servidumbre. Por ello, antes de establecer un gravamen sobre una finca municipal, ha de constatarse si realmente resulta necesaria; dado que la imposición de una servidumbre es el último recurso, no siendo obligada su constitución, salvo que la finca quedara privada de todo acceso a vía o camino público, en cuyo caso la servidumbre sería legal y, en consecuencia, obligada, sin ser necesario tramitar expediente alguno salvo en lo que se refiere a su valoración, cosa que no ocurre en el presente caso. El artículo 536 del Código Civil distingue las servidumbres legales y las voluntarias. Las primeras están reguladas en los arts. 549 y siguientes. Las segundas son las nacidas por negocio jurídico o título, como lo denomina el Código Civil en los arts. 537 y 539. El negocio constitutivo del derecho de servidumbre es dispositivo; por lo cual, el sujeto deberá tener capacidad de obrar y poder de disposición sobre la finca en la que constituya la servidumbre. El propietario de una finca no sólo puede constituir servidumbres, sino que también puede fijar el contenido de la misma. La constitución voluntaria de la servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la creación inter vivos del derecho real, del indispensable concierto de voluntades dirigido a este fin, por más que no sea necesaria la escritura pública, como elemento ad solemnitatem, que afecte a la eficacia obligatoria y validez de lo pactado [SSTS de 26 de junio de 1981 (ponente: Fernández Rodríguez) y 6 de diciembre de 1985 (ponente: De Castro García)]. 3
Los artículos 561 a 573 del Código de Derecho Foral de Aragón, aprobado por Decreto Legislativo 1/2011 de 22 de marzo del Gobierno de Aragón, que incorpora a una norma aragonesa la regulación derivada del Código Civil Común que ya se aplicaba en la Comunidad Aragonesa con ciertas matizaciones contienen una regulación sobre las servidumbres, disponiendo el artículo 561 que las servidumbres pueden constituirse voluntariamente, por acuerdo entre los titulares de las fincas dominante y sirviente; forzosamente, por voluntad del titular del titular de la finca dominante cuando la ley así lo prevé; por signo aparente y además por usucapión. No obstante, aunque la voluntad de las partes plasmada en un documento o la simple autorización municipal para el paso por la parcela.. del polígono.. en la que se indicase expresamente que la renuncia a cualquier derecho de servidumbre de paso, la utilización de modo continuado durante más de veinte años podría suponer la adquisición del derecho real de servidumbre de paso por usucapión extraordinaria, aún sin necesidad de justo título ni buena fe. Como reza la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca, número 306/2011, de 7 de diciembre (JUR\2012\3281), el derecho civil aragonés permite la usucapión de las servidumbres discontinuas, como la de paso, pero ello sólo es así si son aparentes, lo que solo sucede cuando se ejercen mediante senda, camino o carril, con la particularidad de que el requisito de la apariencia tiene que presentarse y probarse de una forma clara y contundente por la parte que pretende la existencia de la servidumbre, debiendo acreditar que la apariencia ha existido durante todo el tiempo durante el cual se consolida la usucapión pues no importa tanto el estado de las cosas en un instante determinado, coetáneo o no al litigio como el hecho de que la servidumbre se haya ejecito de modo aparente durante, al menos, el tiempo preciso para usucapir, pues sólo así podría usucapirse esta servidumbre bajo el régimen del articulo 147 de la Compilación Aragonesa (RCL 1967, 704, 756) como bajo el artículo 32 de la Ley 8/2010 de 2 de diciembre (LARG 2010, 480) de Derecho Civil Patrimonial y sólo así puede usucapirse conforme al artículo 568 del Código de Derecho Foral de Aragón... El uso del camino o paso por la parcela municipal durante más de veinte años además de anunciarse mediante signos exteriores, visibles, aparentes y objetivos, supondría la realización de actos posesorios de paso lo que otorgaría al propietario de las parcelas 24 del polígono 1 de..., un derecho real de servidumbre de paso aparente. 4
Cuarto.- De la necesidad del paso Como hemos expuesto, hallándonos ante un bien de propiedad municipal y no ante un bien de propiedad particular sobre el que su propietario puede llevar a cabo cualquier acto dominical, ha de constatarse si el paso realmente resulta necesaria o o por el contrario no es obligada; esto es, si la finca del particular no queda privada de todo acceso a vía o camino público, en cuyo caso la servidumbre sería legal y, en consecuencia, obligada. Según refiere el particular en el escrito presentado en el Ayuntamiento, éste pretende tener o ser titular de un derecho de paso, a través de la parcela de propiedad municipal, y evitar el acceso a su propiedad a través del camino del Término Municipal de... Ello nos remitiría al artículo 564 del Código Civil, cuya norma constituye un ejemplo clásico de lógica jurídica, pues trata de posibilitar la posesión de un inmueble, cuyo acceso estaría vetado a su titular, por aplicación de las normas generales sobre propiedad inmueble. De no otorgarse paso al dueño de la finca enclavada, no podría usarla ni explotarla en su caso. Sin embargo en el presente supuesto, la parcela de propiedad particular tiene acceso y salida a camino, por lo que no podría exigirse por el particular al no concurrir los requisitos necesarios para ello: 1º Que la finca esté enclavada entre otras y que éstas sean ajenas, pues de no serlo, evidentemente, decae la razón de la norma. 2º Que no tenga salida a un camino público. 3º Que sea necesaria la misma y no meramente conveniente o que implique una mayor comodidad para el titular del predio (el patio). 4º Que se dé por el punto menos perjudicial al predio sirviente, que lo sería el Ayuntamiento. 5º Que se abone la oportuna indemnización. Estos requisitos no se dan en el caso de la parcela en cuestión: 1º) porque no está enclavado entre fincas ajenas; 2º) que tiene salida a camino público; 3º) porque no le es necesaria y sí exclusivamente conveniente o de mayor comodidad; 4º) porque no se ofrece la oportuna indemnización. 5
Así las cosas, el derecho de paso no puede ser exigido por el particular al Ayuntamiento. Quinto.- Del procedimiento a seguir Como hemos expuesto, el reconocimiento de un derecho de paso a través de la parcela municipal constituiría un un gravamen para ésta, que exigiría la tramitación de un procedimiento previo a su reconocimiento, pues no debemos olvidar que nos hallamos ante un bien propiedad de un Ayuntamiento, lo que obliga a éste, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173.2 de la LALA a ejercitar todos los medios, acciones y recursos en su defensa El Decreto 347/2002, de 19 de noviembre, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes, Actividades, Servicios y Obras de las Entidades Locales de Aragón, en adelante REBASO, en sus artículos 107 y siguientes, donde se regula la enajenación y gravamen de los bienes, establece que los bienes patrimoniales no podrán enajenarse, gravarse ni permutarse sin la tramitación de un procedimiento y autorización o toma de conocimiento del órgano competente del Gobierno de Aragón. En el caso que se pretenda efectuar la enajenación parcial de bienes patrimoniales, mediante la constitución de derechos reales restringidos o limitativos del dominio (servidumbre, hipoteca, etc.) será, asimismo, aplicable la exigencia del art. 108 del REBASO y concordantes. Será necesario tramitar expediente de enajenación; y en él deberá constar la valoración de la carga (servidumbre), certificación de estar inventariada la finca que se va a gravar y de que está inscrita en el Registro. Obrará también informe técnico y jurídico. La competencia para gravar (enajenación parcial) vendrá determinada por el valor asignado por el técnico a la carga o gravamen. Es, en este aspecto, ilustrativo el art. 152 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (EC 4127/2003), del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) que afirma que «no podrán imponerse cargas o gravámenes sobre los bienes o derechos del patrimonio del Estado si no es con los requisitos exigidos para su enajenación», precepto supletorio que apoya lo dispuesto por el REBASO. Sexto.- Para concluir, haremos mención a que la mera tolerancia o reconocimiento del derecho al paso por el Ayuntamiento puede servir de base o fundamento para alegar por el particular en un futuro la existencia de una servidumbre, que pudiera ser ganada por usucapión por el particular conforme al artículo 568 y siguientes del Decreto Legislativo 1/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes Civiles Aragonesas, y ello, con las consecuencias negativas que ello podría suponer para los intereses municipales, por no mencionar que ello supondría un precedente en el actuar del Ayuntamiento, sin 6
perjuicio de que éste, si quisiera evitarlo, tuviese que ejercitar ante los Tribunales Civiles acción negatoria de servidumbre. CONCLUSION En opinión de la letrada que suscribe, si bien el Ayuntamiento de... tiene capacidad para reconocer el derecho de paso solicitado, la principal consecuencia jurídica del reconocimiento del derecho al paso por la finca municipal para acceder por la parcela.. del polígono.. sería la posible consolidación de un derecho real de servidumbre sobre ésta, a favor de la parcela.. del polígono.. de..., pudiendo ser alegada su adquisición por usucapión por el particular en un proceso judicial. Ello, sin perjuicio de que el referido reconocimiento pueda constituir un precedente en el actuar municipal que pudiese llevar a otros particulares a instar cualquier otro derecho o gravamen sobre esa o cualquier otra finca municipal. Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente. Huesca, 6 de marzo de 2015 La Letrada 7