1/5 La excedencia por cuidado de hijo es compatible con el alta en el RETA y pueden causarse simultáneamente dos prestaciones por maternidad, una en el Régimen General y otra en el Régimen Especial Comentario de la sentencia del TS de 10 de febrero de 2015 Pilar PALOMINO SAURINA Profesora contratada doctora de la Universidad de Extremadura Diario La Ley, Nº 8543, Sección Tribuna, 20 de Mayo de 2015, Ref. D-202, Editorial LA LEY LA LEY 3404/2015 I. SUPUESTO DE HECHO La sentencia analiza la situación de una trabajadora, incluida en el Régimen General de la Seguridad Social que con fecha 23 de julio de 2010 pasa a la situación de excedencia por cuidado de hijo. Posteriormente, estando en excedencia, con fecha 1 de septiembre de 2010, causa alta en el RETA, como consecuencia de desarrollar una actividad por cuenta propia cuya realización, en razón de sus características de ubicación y horario, era compatible con el cuidado del menor. Con fecha 13 de agosto de 2011, la interesada da a luz a un nuevo hijo, solicitando la prestación de maternidad tanto en el RETA como en el Régimen General, petición que es estimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en lo que respecta al RETA, y denegada en el Régimen General. La reclamación previa presentada es resuelta de forma negativa mediante Resolución de 14 de diciembre de 2011. Presentada demanda ante la jurisdicción social, la misma es estimada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de León, mediante sentencia de 29 de mayo de 2013, reconociendo el derecho de la trabajadora a percibir la prestación del Régimen General, compatible con la correspondiente al RETA. La sentencia de instancia es revocada, en la resolución del correspondiente recurso de suplicación presentado por la Administración, por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 13 de octubre de 2013, mediante la que se declara el derecho de la trabajadora a percibir la prestación por maternidad del RETA, pero no así en el Régimen General, al considerar que la misma no se encontraba, en el momento del hecho causante, ni en alta, ni en situación de asimilación al alta, puesto que, al compaginar la excedencia con un trabajo por cuenta ajena, aunque dicha situación permanece, sin embargo ha variado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra de carácter voluntario.
2/5 Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León indicada se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina que se analiza a continuación. II. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO Uno de los instrumentos dispuestos por el ordenamiento laboral en orden a encauzar los objetivos relativos a la conciliación de la vida laboral y familiar consiste en el derecho de los trabajadores a apartarse temporalmente de su puesto de trabajo, suspendiendo el contrato de trabajo, con el fin de atender al cuidado de un familiar. Según el art. 46.3 ET se deben distinguir dos grandes supuestos que dan derecho a las excedencias contempladas en dicha norma: de un lado, la excedencia para el cuidado de un hijo, natural o adoptivo, que se extiende también a los «supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales»; y, de otro lado, la excedencia para el cuidado de «un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida». En la excedencia para el cuidado de hijo el único límite que se establece, para el caso de que sea hijo natural, es que éste sea menor de tres años, pues la excedencia no puede tener una duración superior a tres años «a contar desde la fecha de nacimiento». Por el contrario, en los supuestos de adopción o acogimiento no se establece tal limitación, ya que dicha duración máxima empieza a contar desde la fecha «de la resolución judicial o administrativa» que acuerda la adopción o el acogimiento, por lo que el adoptado o acogido puede ser mayor de tres años, aunque también se establece el límite de que, como máximo, la excedencia puede durar tres años. Los sujetos beneficiarios de la excedencia deben ser trabajadores, ya sean hombres o mujeres, que lo asumen como un derecho individual e intransferible, sin distinción por razón de sexo, con lo que el legislador incentiva que no sólo sean las trabajadoras las que hagan uso de este derecho, sino también los trabajadores. Además, no se establece distinción en cuanto a la modalidad contractual utilizada, esto es, si se trata de trabajadores con contrato indefinido o de duración determinada, ni si es a jornada completa o a tiempo parcial, pues el precepto sólo se refiere a trabajadores, máxime teniendo en cuenta que la excedencia por cuidado de hijos la utilizan, mayoritariamente, las mujeres. Del mismo modo, no se requiere por la norma tiempo alguno de prestación de servicios previos, determinándose que el mero establecimiento de la relación laboral concede derecho para solicitar este tipo de excedencia. No obstante, en el caso de que dos o más trabajadores de una misma empresa solicitaran el ejercicio de este derecho sobre el mismo sujeto, el empresario puede limitar la simultaneidad de la excedencia por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, esto es, si demuestra que ese trabajador es clave a los efectos del correcto funcionamiento de la cadena productiva empresarial, pues, en el espíritu de la norma subyace la imposibilidad de negar este derecho, aunque sí de aplazarlo en orden a evitar una superposición.
3/5 El disfrute de la excedencia lleva aparejado unos derechos para el trabajador. En primer lugar, el tiempo que se disfrute de la excedencia por cuidado de hijos computa a efectos de antigüedad. Con ello, se persigue no perjudicar la posible promoción profesional del trabajador excedente ya que los sistemas de ascensos previstos convencionalmente tienen en cuenta entre otros factores la antigüedad de los trabajadores. En segundo lugar, el trabajador tiene derecho a participar en los cursos de formación profesional, lo cual tiene como objetivo conseguir que los conocimientos técnicos y la preparación y capacidades profesionales del excedente se actualicen para que pueda incorporarse tras la excedencia sin merma de sus competencias profesionales. Y en tercer lugar, el trabajador tiene derecho a la reserva de puesto de trabajo durante el primer año, y transcurrido dicho plazo, tiene derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional. No obstante, si el trabajador formase parte de una familia numerosa, la reserva de su puesto de trabajo se extendería hasta los quince o dieciocho meses según se trate de una familia numerosa de categoría general o especial, respectivamente. Aunque la ley permite disfrutar al mismo progenitor de varias excedencias, el inicio de una nueva pondrá fin a la anterior, lo que conlleva que el tiempo que reste por disfrutar se pierde sin que sea posible acumularlo al tiempo de excedencia que el trabajador se tome por un nuevo hijo. Asimismo, mediante la LO 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, se incorporó un nuevo inciso en el art. 46.3 ET que faculta a los trabajadores a disfrutar el periodo de duración de las excedencias por razones familiares de forma fraccionada. Con ello se establece la posibilidad de utilizar discontinuamente una misma excedencia de suerte tal que el reingreso al trabajo no impida volver a disfrutar posteriormente de la misma excedencia por el periodo de tiempo no agotado dentro del límite de duración máxima. Y es que, la finalidad propia de las excedencias justifica que se consienta cierta flexibilidad en su ejercicio, pues su fraccionamiento puede permitir un mejor ajuste con las circunstancias familiares del trabajador. Nada dispone el art. 46.3 ET sobre las condiciones en que el trabajador debe solicitar el reingreso, por lo que cabe deducir que siempre que lo solicite en tiempo, esto es, antes de agotar la duración máxima de la excedencia, conserva el derecho a su reincorporación. En cambio, la no solicitud de reingreso en plazo se entiende que da lugar a la extinción del contrato de trabajo por abandono o desistimiento, haciendo inviable una acción de despido ante la negativa empresarial al reingreso. III. LA POSICIÓN DE LA SENTENCIA COMENTADA La excedencia por cuidado de hijos tiene por finalidad liberar a los padres de sus obligaciones laborales para que puedan atender a los hijos durante sus primeros años de vida, tiempo durante el cual necesitan una mayor dedicación. Debido a que la finalidad que alienta este tipo de excedencia es el cuidado de los hijos, en la sentencia analizada se debate sobre la compatibilidad de la misma con el ejercicio de una actividad lucrativa o, dicho de otro modo, si un trabajador en situación de excedencia por cuidado de hijos debe dedicar su tiempo íntegramente al menor o, por el contrario, puede, al mismo tiempo, trabajar.
4/5 Se trata de una cuestión que viene provocando una reseñable conflictividad, pues ante el conocimiento de que el trabajador excedente está trabajando en otra actividad, algunos empleadores han decidido acordar su despido disciplinario o denegar el derecho de reingreso a la empresa dando lugar a la correspondiente demanda de despido por parte del trabajador. En este caso, la sentencia del TS de 10 de febrero de 2015 dilucida si a efectos de las prestaciones por maternidad, la excedencia por cuidado de hijo es compatible con el alta en el RETA y pueden causarse simultáneamente dos prestaciones por esta causa una en el Régimen General y otra en el Régimen Especial. Existen dos sentencias contradictorias. Por un lado, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León considera, para la denegación de la prestación por maternidad, que al estar desarrollando la interesada una actividad por cuenta propia simultáneamente con un periodo de excedencia, la trabajadora no se encuentra en la situación protegida en el art. 180 LGSS, sino que estaría regulada por la disposición adicional cuarta RD 295/2009 que no considera la situación de excedencia como de asimilación al alta a efectos de las prestaciones por maternidad. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 10 de octubre de 2012 mantiene la tesis contraria. Para el TS ambas prestaciones son compatibles ya que considera que ni el ordenamiento laboral ni el propio de la Seguridad Social contemplan de forma expresa una extinción de la excedencia por cuidado de hijo, o una modificación de la naturaleza de la misma por disfrutarse de forma simultanea con un trabajo por cuenta propia. Y es que, si esta actividad era compatible con el cuidado del menor, también han de ser compatibles las prestaciones por maternidad en el Régimen Especial y en el Régimen General, al encontrarse la interesada en una situación de asimilación al alta con cotizaciones por haber solicitado la prestación en el último Régimen dentro del periodo de tres años como contempla la legislación laboral. No es necesario que el trabajo que se realice sea de poca duración o a tiempo parcial con escasa dedicación horaria. Para el Alto Tribunal únicamente se requiere la compatibilidad del trabajo por cuenta propia por sus características, ubicación u horario con el cuidado del menor, sin que deba anudarse a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos consecuencias como el decaimiento de la excedencia por cuidado de hijo transformándose en otra voluntaria, la pérdida de la situación de alta asimilada y del reconocimiento de los tres años como período de cotización efectiva, así como la del derecho a reserva del puesto de trabajo quedando degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante.
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