El régimen económico del matrimonio

1 El régimen económico del matrimonio Qué efectos tiene y cómo puede usted modificarlos Qué son las capitulaciones matrimoniales? Cómo son las capitulaciones más frecuentes? Cuáles son los límites a la libertad de pacto? Qué es el régimen de gananciales? Cuáles son las diferencias entre bienes privativos y gananciales? Cómo se disuelve la sociedad de gananciales? Qué es el régimen de separación de bienes? Qué es el régimen de participación?

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO EL matrimonio, además de producir una serie de efectos personales entre los esposos, afecta también de manera importante a sus asuntos monetarios: son los efectos económicos del matrimonio. Nos referimos estrictamente a las relaciones matrimoniales, no a los efectos económicos de las relaciones de pareja no matrimoniales, aunque exista convivencia y se hayan puesto en común, con mayor o menor alcance, los bienes o ingresos. A pesar de la importancia de estas cuestiones, es frecuente que los novios no sólo no se planteen esos aspectos económicos, sino incluso que desconozcan totalmente su existencia, y que el asunto solamente se ponga sobre el tapete una vez que han surgido desavenencias (a la hora de una separación o divorcio). Así, cuando por fin se habla del tema es en el peor momento para hacerlo, no en el momento dulce de la unión, sino a la hora de la separación, en la que quizá por despecho, se aproveche para usar estos asuntos como arma arrojadiza contra el otro (el contrario, como a veces castizamente se le llama). Mejor prevenir que curar y dejar habladas estas cuestiones antes de casarse, por materialista que parezca, que no tener después que lamentar nuestra imprevisión. Vale aquí el mismo consejo que para el testamento: hágalo usted cuando se encuentre bien, de manera reflexiva y sosegada (no por ello se va uno a morir al día siguiente y, además, siempre lo podrá cambiar después si quiere). Es posible que la todavía escasa frecuencia de las capitulaciones se deba no tanto al escrúpulo de los novios de abordar estas cuestiones materialistas, como al simple desconocimiento de estas cuestiones. Lo mismo que al contraer matrimonio eclesiástico, la Iglesia Católica impone la realización de un cursillo para informar de la trascendencia (espiritual o religiosa del acto), el Estado quizás debería instaurar un cursillo similar, para informar a los novios de las consecuencias del nuevo estado civil de casados. En todo caso, podría haber previsto la Ley que el Juez (o, el Alcalde, si es el quien celebra el matrimonio), además de la breve lectura a los novios los artículos 66, 67 y 68 del Código Civil (que hablan de la igualdad entre los esposos, ayuda y respeto mutuo entre ambos, y obligación de vivir juntos), tuviese que informar a éstos de otro aspecto del matrimonio, como es el económico. Cómo se regulan los efectos económicos del matrimonio? La ley fija unas normas para regular los efectos económicos del matrimonio: unas imperativas (que los esposos, aunque quieran, no pueden modificar) y otras, supletorias, es decir, que regirán al matrimonio en lo económico si no se dice nada en contra, pero que pueden ser sus- 3

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO tituidas por otras que fijen los esposos voluntariamente, a la medida de sus necesidades, por medio de las capitulaciones matrimoniales (o contrato por razón de matrimonio). Qué son las capitulaciones matrimoniales? Son el contrato que pueden hacer, antes o después del matrimonio, los novios o ya esposos para fijar las normas que deben regir el aspecto económico de su matrimonio con toda libertad, aunque respetando esas normas imperativas que mencionábamos. En consecuencia, no pueden recogerse (y si lo hiciesen, serían nulas) acuerdos que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres o que vayan contra la igualdad de derechos entre marido y mujer. Para su validez, deben de hacerse en escritura pública, con el asesoramiento imparcial del Notario, que no sólo indicará la manera más idónea para reflejar la voluntad de los esposos, sino que les indicará también cuáles son esos límites que marca la ley. Así se evita también que se hagan de forma poco meditada, o sin la información necesaria. Cuál es el contenido de las capitulaciones? Pueden recoger toda clase de estipulaciones por razón de matrimonio; así, es posible que además de intervenir los novios, para acordar su futuro régimen matrimonial, lo hagan también, por ejemplo, los padres de ambos para donarles algún bien, sea como mera ayuda al matrimonio, o como contrapartida a algún compromiso que asuman los nuevos esposos, como podría ser el de cuidar de sus padres en la ancianidad, o pagarles una pensión, o trabajar en sus tierras o negocio: si estas condiciones se van a modificar en el futuro, habrá que contar lógicamente con la conformidad de los padres (o parientes) afectados. Hace años eran frecuentes, sobre todo en el mundo rural, estas capitulaciones, verdadero Código de la familia : intervenían junto a los novios los padres de ambos; los padres de ella le regalaban dinero y un ajuar doméstico, y los de él le nombraban ya sucesor para el futuro en la casa, tierras y ganado, fijándose normas de convivencia, pues la joven pareja se iba a vivir a casa de los padres del novio y asumían la obligación de trabajar la explotación agraria, y de cuidar de los padres hasta su muerte. Este tipo de contratos familiares hoy prácticamente ha desaparecido, aunque sería posible hacer capitulaciones con este contenido. Cómo son las capitulaciones más frecuentes? Lo más frecuente es que se limiten a fijar el régimen económico matrimonial. Los novios o esposos pueden optar por elegir uno de los regímenes que regula el 4

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO Código Civil (el de separación de bienes o participación, que luego veremos), o bien para crear un régimen especial, a la medida de sus necesidades, con las limitaciones que veíamos antes. Por ejemplo, podrían acordar un régimen de comunidad universal (que serán comunes absolutamente todos los bienes que cada uno tenga o adquiera por cualquier causa), poner en común los salarios de los lunes, miércoles y viernes (por poner un ejemplo expresivo de esa libertad, aunque raye en el absurdo). Lo que no se podrá acordar sería un régimen que vaya contra la igualdad, por ejemplo que el marido (o la mujer) se hiciese dueño exclusivo de todos los bienes y rendimientos de la familia. Deben inscribirse las capitulaciones? Las capitulaciones deben inscribirse en el Registro Civil, junto a la inscripción del matrimonio celebrado, para que puedan tener eficacia frente a terceras personas que vayan a contratar con uno de los esposos, pues no les es indiferente que el régimen del matrimonio sea el de gananciales (en el que existen unos bienes comunes que pueden responder de las deudas que pueda contraer ese cónyuge) o el de separación de bienes, en que, al Quién puede otorgar las capitulaciones? En principio, cualquier persona que pueda casarse; sin embargo, hay normas que tratan de evitar que puedan hacerse de manera poco madurada: el menor de edad que pueda casarse con arreglo a la Ley (si ha sido emancipado por sus padres, desde los 16 años, o si obtiene autorización del Juez para casarse, siempre que tenga más de 14 años) podrá otorgar también capitulaciones, pero necesitará que den su conformidad sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación de bienes o el de participación; es decir, el menor puede hacer por sí solo las capitulaciones más sencilla o habituales, pero si se trata de un contrato más complicado, deberán asistirle sus padres. Si la persona que va a otorgar capitulaciones ha sido incapacitada judicialmente (por enfermedad mental, por ejemplo) necesitará también la asistencia de su representante legal. Las capitulaciones son un contrato entre los esposos, y como tal, para modificarlo una vez hecho, deberán ponerse ambos de acuerdo. Además de los esposos o novios, en las capitulaciones pueden intervenir otras personas, no ya para asistirles si son menores o incapaces, sino por sí mismos, como veremos. En tal caso, para la modificación deberán también intervenir estas personas que lo suscribieron, si viven y la modificación afecta a sus derechos. 5

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO no haber bienes comunes, sólo puede cobrarse al esposo deudor de sus bienes particulares, y nunca de los de su esposa, que le pertenecen sólo a ella. Por ello, si los cónyuges acuerdan el régimen de separación de bienes en capitulaciones, pero éstas no se inscriben en el Registro Civil, ese régimen tendrá vigencia entre ellos, pero no de cara a terceras personas, que podría ignorarlas y considerar cualquiera de los bienes existentes como comunes al efecto de cobrar sus créditos. Además, si las capitulaciones se refieren a bienes inmuebles se deben inscribir también en el Registro de la Propiedad. Es frecuente el caso de un matrimonio que durante un tiempo ha tenido el régimen legal de gananciales, y ha adquirido, por ejemplo, un piso que tiene el carácter de ganancial, y, por tanto, está inscrito a nombre de los dos esposos. Si posteriormente deciden sustituir este régimen de gananciales por el de separación de bienes, en las capitulaciones que hagan, además de pactar este régimen para lo sucesivo, deberán repartir esos bienes comunes (el piso, ajuar, dinero... que exista a nombre de ambos hasta ese momento). Es decir, deberán liquidar la sociedad de gananciales, como luego explicaremos, y, tras valorar los bienes, descontar las deudas si las hay y ajustar cuentas entre ambos, se adjudicará el piso uno de ellos y el otro el dinero, por ejemplo. En este caso, las capitulaciones no sólo se deberán inscribir en el Registro Civil (para que todas las personas interesadas puedan conocer que este matrimonio, en lo sucesivo, tiene separación de bienes), sino también en el Registro de la Propiedad, para que en él figure ya el piso a nombre no de los dos, sino del esposo que hayan acordado. Esto da lugar, en general, a que sean más costosas estas capitulaciones hechas ya de casados, (si es que hay que liquidar el régimen anterior) que las que se hacen de solteros, puesto que en las primeras hay un coste mínimo (que puede rondar las 10.000 pesetas), mientras que en la segunda el coste de la escritura dependerá del valor de los bienes que haya que repartir, y, si son inmuebles, existirá también un coste por inscripción en el Registro de la Propiedad. Sin embargo, en general estos actos están exentos de impuestos. También pueden inscribirse las capitulaciones matrimoniales en el Registro Mercantil, cuando en las mismas se contengan consentimientos, oposiciones o revocaciones de consentimiento para que uno de los esposos ejercite el comercio. Este consentimiento, oposición o revocación tiene como finalidad el determinar el ámbito de la responsabilidad de los bienes del matrimonio. Así, si un esposo se dedica como persona física, como particular, a la actividad de promoción inmobiliaria, y el régimen económico existente es el de la sociedad de gananciales, de las deudas contraídas por tal esposo 6

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO Cuándo pueden realizarse las capitulaciones? Pueden hacerse antes o después de casados, pero si se hacen antes el régimen económico que se acuerde entrará en vigor sólo a partir de la celebración del matrimonio. Además, para que tengan validez estas capitulaciones pre-matrimoniales es necesario que el matrimonio previsto se celebre efectivamente dentro del plazo de un año desde que se hicieron. Si se realizan una vez casados, empezarán sus efectos desde el momento en que se hagan. Pero hay que tener en cuenta que en el tiempo que va desde que se celebró el matrimonio hasta que se hicieron las capitulaciones, habrá existido, porque así lo dice la ley, un régimen supletorio legal (en general, el de gananciales) que habrá que proceder a liquidar, con los posibles problemas que luego veremos. Esto puede hacer también que sean más costosas las capitulaciones que se hagan ya de casados, en las que haya que proceder al reparto de los bienes comunes que se han adquirido entre tanto. Las capitulaciones pueden cambiarse cuantas veces se desee, de común acuerdo por los dos esposos; no hay obstáculo para que una pareja se case sin otorgar capitulaciones (en cuyo caso tendrán el régimen económico que marque la ley como supletorio, en general el de gananciales) y una vez casados puedan, en capitulaciones, sustituir este régimen (disolviéndolo y liquidándolo, si hay bienes) por otro de su elección, por ejemplo, el de separación de bienes; y tras un tiempo, volver a hacer capitulaciones y sustituir otra vez el régimen de separación, si lo desean, por el de gananciales nuevamente: En este caso, los bienes que en un principio habían sido gananciales y luego se repartieron entre los dos no recuperarán su carácter inicial de comunes, sino que seguirán siendo privativos de cada uno, ya que este segundo régimen de gananciales empezará a surtir efecto sólo desde el momento en que lo acordaron. en el ejercicio de la promoción inmobiliaria, sólo responderán los bienes propios, privativos del cónyuge, que desarrolla dicha actividad de promoción inmobiliaria, y los bienes gananciales obtenidos en la actividad de promoción Inmobiliaria, pero no otros bienes gananciales. Para que todos los bienes gananciales respondan de las deudas producidas en el ejercicio de la actividad de promoción inmobiliaria, será necesario el consentimiento del otro cónyuge. Este consentimiento o en su caso la revocación del mismo, debe hacerse constar en capitulaciones matrimoniales, que para que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el Registro Mercantil. Así, generalmente el notario expide tres copias de las capitulaciones matrimoniales, una para el Registro Civil, y las otras dos para cada uno de los esposos. Todas las copias se presentan en el Registro Ci- 7

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO vil, que se quedará con una copia, las otras dos se devuelven a los esposos, con el correspondiente sello de haberse inscrito las capitulaciones en el Registro Civil. Tras tener el sello de inscripción se presentan, si fuera necesario, en el Registro de la Propiedad o en el Registro Mercantil. Cuáles son los límites a la libertad de pacto? La libertad en el contenido del contrato de su matrimonio que quieran darse los esposos no es absoluta: existen unas normas imperativas, que se aplicarán a los esposos tanto si han establecido alguna norma para regular la economía de su matrimonio, como si no lo han hecho. Así, se establece que los dos esposos están obligados a hacer frente con sus bienes al pago de los gastos familiares y, por tanto, cualquiera de ellos está facultado para realizar las actuaciones necesarias para satisfacer esas necesidades, disponiendo para ello del caudal común (pagar recibos, hacer compras ordinarias... es lo que se llama potestad doméstica ). Aunque, por regla general, para disponer (vender, hipotecar, etc...) de los bienes comunes es necesario ponerse de acuerdo los dos, mientras que cada uno por sí solo puede disponer de sus bienes particulares, dada la especial importancia que tienen para la familia la vivienda y el mobiliario de esta, para disponer de estos bienes, aunque sean de uno solo (por haberlos adquirido de soltero), debe éste contar con la conformidad de su consorte; no sería de recibo que por muy propietario que uno sea, pueda vender la vivienda que ambos habitan sin contar con su esposo, y que este se encuentre en la calle de la noche a la mañana. También es general la norma que permite que los esposos celebren entre sí toda clase de contratos, para transmitirse toda clase de bienes entre ellos. Hay diferencias entre el derecho común y el foral? En nuestro país existen un Derecho común, que se aplica en la mayor parte del territorio nacional, y Derechos forales o especiales de determinadas regiones, de origen histórico, y que establecen, no ya peculiaridades, sino verdaderos sistemas diferentes del Derecho común, especialmente en lo económico-matrimonial y en lo hereditario. Las zonas donde se aplican estas normas matrimoniales especiales son Aragón, Baleares, Cataluña, Navarra y parte de la provincia de Vizcaya, aunque los regímenes de Aragón y Navarra coinciden sustancialmente con el Derecho común. Sin embargo, son distintas los de Cataluña y Baleares, por un lado (que establecen que, a falta de pacto, se aplique el régimen de separación de bienes, que luego veremos); y las de Vizcaya, por otro, en que el régimen a falta de pacto es de comunidad universal (la comunicación foral ), es decir, se harán comunes para los dos 8

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO esposos todos los bienes que cada uno de ellos tuviera, sea cual sea el origen, sueldos y bienes comprados durante el matrimonio, y también los que cada uno tuviera de soltero, o heredase o le regalasen. Pero este sistema se aplicará sólo si el matrimonio termina por muerte de uno de los esposos, y si hay hijos comunes (a los que en definitiva van a ir a parar todos los bienes de cada uno de sus padres); si no hay hijos o se produce el divorcio, se aplicará el régimen de gananciales. Aquí nos referiremos únicamente al Derecho Civil Común, centrándonos en una pareja de nacidos y residentes, por ejemplo, en Madrid. En base al principio de igualdad, los ejemplos que pongamos se aplicarán afecten al hombre o a la mujer: es igual que los dos trabajen fuera de casa, o que uno, sea el marido o la mujer, se dedique exclusivamente al cuidado de la familia, mientras el otro trabaja fuera; si uno gana más que el otro, que lo sea el marido o la mujer; o si la vivienda familiar es de uno solo, que sea a él o a ella. Qué es el régimen de gananciales? Es el más habitual, ya que se aplicará, no sólo si se ha pactado específicamente en capitulaciones, sino también en el caso de contraer matrimonio sin haber otorgado éstas: se aplicará el régimen supletorio, la llamada sociedad de gananciales, con efectos desde la celebración del matrimonio. En síntesis, con este sistema se hacen comunes las ganancias de ambos esposos, lo que cualquiera de ellos haya obtenido por título oneroso, es decir, mediante una contraprestación (dinero, bienes), o como fruto de su trabajo o de sus inversiones (lo que podríamos llamar rendimientos del capital y del trabajo, en terminología del IRPF). Todo esto pasa a formar un fondo común, que pertenece a los dos esposos con carácter conjunto o indistinto; es decir, que todo es de los dos, pero ninguno es dueño de una cosa o parte concreta (ya nada es tuyo o mío, sino nuestro ). Este fondo común tiene que hacer frente a las necesidades de la familia integrada por los dos esposos, y, en caso de haberlos, por los hijos. Dado su carácter común, las decisiones trascendentes sobre dichos bienes tendrán que tomarlas de común acuerdo. Pero no todo se hace común. Junto a los bienes gananciales (ese fondo común), existen otros, los privativos, que pertenecen exclusivamente a cada uno de los cónyuges. Serán los que cada uno de ellos tuviese al empezar el régimen (los que tuviese de soltero), y los que adquiera después a título gratuito, es decir, sin que le cueste esfuerzo ni dinero: herencias y donaciones o regalos que reciba. También serán privativos los bienes que adquiera en sustitución de otros del mismo carácter; por ejemplo, si el esposo recibe unos terrenos por herencia al fallecer sus padres, aun cuando esté ya casado al recibirlos, es- 9

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO tos terrenos serán privativos, y si decide venderlos (para lo que no requiere el consentimiento de su esposa), el dinero que reciba a cambio será también privativo. Son gananciales también los frutos o rendimientos de los bienes tanto gananciales como privativos de cada uno (así, aunque el terreno que el esposo heredó de sus padres es privativo, si lo arrienda, la renta que perciba será ganancial; o, si lo vendió, aunque el precio que ha cobrado es privativo, si deposita ese dinero en un banco, los intereses que perciba también serán gananciales); y las empresas o industrias que se funden durante el matrimonio invirtiendo ese fondo común, aunque lo haga uno (si la esposa monta una peluquería invirtiendo el dinero que la familia había ahorrado, procedente del sueldo del marido, que es ganancial, la peluquería tendrá igual carácter ganancial). Y también son gananciales las ganancias que cualquiera de ellos tenga en el juego (ejemplo, los premios de la lotería). Pero son privativos los bienes y derechos inherentes a la persona y los no transmisibles, así como las indemnizaciones percibidas por cada uno como resarcimiento de daños sufridos en su persona (indemnización en un accidente de tráfico) o bienes privativos; también son privativas las ropas o los objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor, y los instrumentos o enseres profesionales de cada uno de los esposos, salvo que formen parte de esa industria familiar que tuviese el carácter de ganancial. Las mejoras, edificaciones o plantaciones que se realicen en los bienes de una y otra clase van a tener el mismo carácter que los bienes mejorados: las que el esposo realice en el terreno heredado serán también de su exclusiva pertenencia, pero, atención, porque si invierte para ello dinero ganancial (o incluso su trabajo personal, ya que el rendimiento de éste es también ganancial), aunque el edificio o plantación no dejan por eso de ser privativos, lo que sí existirá será un crédito a favor de la sociedad de gananciales, es decir, que el patrimonio particular del marido deberá compensar ese valor al fondo común cuando éste se disuelva (sea al terminarse el matrimonio por muerte o divorcio, o al acordar ambos esposos cambiar su régimen económico por el de separación, o por otro). Existe también una norma general en favor del carácter ganancial de los bienes: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer. Pero esta presunción sólo opera en último término, cuando no pueda saberse por otros hechos, si un bien es ganancial o privativo. Pero todas estas normas (y sus resultados, a veces contrarios a la voluntad de los esposos) pueden modificarse si los cónyuges hacen uso de la facultad que les 10

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO Comprar a plazos Si durante el matrimonio se compra un bien a plazos por uno, si la entrada se paga con dinero privativo, privativo será el bien aunque el resto del precio se pague con dinero ganancial, y a la inversa, sin perjuicio del ajuste de cuentas que habrá que hacer al final. En cambio, si la compra a plazos se inicia antes de celebrarse el matrimonio, el bien será privativo aunque el resto del precio se pague, ya de casados, con dinero común. Esta última norma no se aplica cuando la compra se refiere a la vivienda y ajuar familiar (por la importancia de estos bienes): si la vivienda se comenzó a comprar antes del matrimonio, pagándose parte del precio con dinero privativo, y el resto se ha pagado, ya de casados, con dinero ganancial, dicha vivienda no será enteramente ganancial ni privativa, sino que tendrá un doble carácter, pertenecerá en parte a la sociedad de gananciales (lo que hemos llamado fondo común) y en parte al esposo o esposos que aportaron dinero privativo. Lo mismo ocurre cuando se compra una vivienda de soltero, por uno de los novios y para financiarlo se pida un préstamo hipotecario a una entidad de crédito (que se paga al principio por él sólo y luego, ya de casados, se continúa pagando por los dos esposos). Este criterio se basa en el artículo 3.2 del Código Civil y por lo tanto en la idea de la equidad, así como en criterios de justicia material como ha indicado el Tribunal Supremo en sentencia de 31 de octubre de 1989. concede el Código Civil de dar el carácter de bienes gananciales a los que adquieran durante el matrimonio a título oneroso, sea cual sea el origen y forma del pago del precio. Es decir, un bien privativo de un solo cónyuge, puede hacerse ganancial de los dos; y a la inversa, un bien ganancial puede hacerse privativo de un solo cónyuge. Cuáles son las cargas de la sociedad de gananciales? El caudal común tiene también unos gastos, los pagos que se deben hacer con esa bolsa común de los dos: gastos de mantenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes (y también de los hijos de uno solo de los esposos, si conviven con ambos); gastos de mantenimiento y administración de los bienes, sean comunes o privativos (ya que los rendimientos de estos también se hacen comunes, es justo que los gastos de su administración se paguen del fondo común); y también los gastos que ocasione la profesión u oficio de cada esposo, así como la explotación de sus negocios (de la peluquería de la esposa, en nuestro ejemplo). También deberán hacer frente a las deudas contraídas bien por los dos espo- 11

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO sos conjuntamente, o por uno solo, si lo hace con el consentimiento del otro, o bien en el ejercicio de su profesión, o de la llamada potestad doméstica : esto es, que cualquiera de los dos esposos puede realizar los actos necesarios para atender las necesidades ordinarias de la familia, de acuerdo con el nivel de vida de ésta. Cómo se disuelve la sociedad de gananciales? Este sistema llegará a su fin (es decir, se produce la disolución ) y será preciso realizar entre ambos, o sus herederos, el reparto de ese fondo común, y si fuera preciso, el ajuste de cuentas por los préstamos entre fondos privados y fondo común (a esto se llama liquidación ), en los siguientes casos: Cuando se termina el matrimonio; por muerte de uno de los esposos. En tal caso, la liquidación se hará entre el viudo y los herederos del difunto, sean los hijos, comunes o no, los padres u otras personas. Entonces esa liquidación se suele hacer conjuntamente con el reparto de la herencia del fallecido. También se llega a la disolución por divorcio o declaración de nulidad del matrimonio, y serán los mismos esposos los que hagan esa liquidación, en su caso dentro del mismo procedimiento judicial que pone fin al matrimonio. Puede también terminarse el régimen y continuar el matrimonio: sería el caso de la separación judicial del matrimonio (ya que continúan casados, aunque vivan separados, hasta el divorcio), y también la liquidación se hará dentro del procedimiento judicial de separación. Incluso, sin necesidad de pedir la separación personal, puede uno de los esposos pedir al Juez que dé por terminado el régimen de comunidad, en caso de incapacitación, ausencia o quiebra del otro esposo, o si éste realizase actos que causasen daño económico al primero. Y también, caso de que los esposos, de común acuerdo recogido en capitulaciones matrimoniales, decidan sustituir para lo sucesivo el régimen de gananciales por otro que acuerden. Cómo se efectúa la liquidación? Ya hemos visto la posibilidad de préstamos entre la bolsa común y la particular de cada uno de los esposos, que luego habrán de devolverse, o arreglar cuentas al final, de modo que si se divorcian, al partir los bienes gananciales, no le corresponderá sin más la mitad de su valor a cada uno, sino que antes de percibir su parte deberán descontar la cantidad actualizada que debía al caudal común por habérselo éste prestado para realizar la edificación en su terreno privativo (ya que este edificio le pertenece sólo al marido, y no tiene, por tanto, que entrar en el reparto). A veces, sin embargo, por no haber dejado constancia claramente de lo que ca- 12

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO da uno aportó, pueden producirse problemas de prueba: si el marido ingresa el dinero de la venta del terreno heredado en una cuenta corriente conjunta con su esposa, y posteriormente compra con el dinero un piso (que también es privativo, por haberlo recibido como sustitución de un bien privativo), es posible que al adquirirlo de casado, si no se preocupa de dejar constancia del carácter privativo del dinero que invirtió, aun cuando el piso le pertenece sólo a él, puede ocurrir que se cree la apariencia de que es ganancial y quede inscrito, en principio y mientras no se demuestre lo contrario, a nombre de él y de su esposa, lo que le puede crear problemas el día que desee venderlo, pues por esa apariencia de ganancialidad se le exigirá el consentimiento de su esposa para venderlo, o bien la demostración de que el dinero que pagó le pertenecía sólo a él, lo cual, transcurridos unos años, puede ser casi imposible de demostrar. Este tipo de problemas pueden surgir también a la hora del reparto cuando no haya constancia clara, o no sea posible probar esos prestamos entre la sociedad y los esposos, o su cuantía, lo que dará lugar a que el reparto que al final se realice no sea enteramente equitativo. Aquí hay que tener en cuenta que para probar entre esposos que algún bien o dinero es propio de uno de ellos, es bastante la declaración que realice el otro, por ejemplo, a la hora de adquirirlos, lo que evitará dificultades futuras. Administración y disposición de los bienes comunes La regla general, basada en el principio de igualdad, es que tanto la administración como la disposición de estos bienes debe ser conjunta, es decir, que deben actuar los dos (salvo que uno de ellos se encuentre incapacitado, por ejemplo, por enfermedad mental, en cuyo caso intervendría el Juez nombrando administrador al otro, pero fijando las medidas cautelares precisas para defender los intereses del incapaz, en especial la obligación de obtener la autorización judicial para vender bienes de gran valor, como pueden ser los inmuebles o empresas). Pero hay excepciones, que tienden a simplificar las actuaciones de la familia y sus relaciones con terceros. Es suficiente en esos casos la actuación de uno solo: las actuaciones de la potestad domestica (hacer las compras o pagar el colegio de los hijos), los gastos urgentes y necesarios, o incluso la disposición de dinero o de títulos valores (las acciones, por ejemplo), que podrá realizar por sí solo el que los tenga a su nombre. Cada uno de los esposos, por sí solo, puede también tomar el dinero del fondo común que precise para ejercitar su profesión o administrar sus propios bienes. Pero los esposos se deben mantener recíprocamente informados de todas sus actividades económicas. 13

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO Este tipo de problemas de prueba suelen ocurrir en el caso no infrecuente de que los padres de uno de los novios regalen a su hijo (a veces, como anticipo de su herencia) dinero para financiar, por ejemplo, la compra del piso donde ha de vivir el nuevo matrimonio. Lo habitual es que no quede constancia escrita de esta donación o regalo, y si la escritura de compra del piso se realiza una vez casados los novios, se creará nuevamente una apariencia de que el piso es ganancial, cuando debía ser privativo del beneficiado por el regalo de sus padres. Y no es que sea imposible probar la realidad de las cosas, pero en la práctica sí puede resultar enormemente difícil y enojoso, si hay que acudir a la vía judicial, por ejemplo. De ahí la conveniencia de consultar al Notario estas circunstancias, pues lo que ha posteriori puede ser difícil y costoso de arreglar, si se deja constancia desde el principio (al hacerse las escrituras de compra, en los ejemplos citados) quedará claro para lo sucesivo. Esto evitará no sólo conflictos, sino también gastos; y ello sin que tenga por qué dar lugar a un encarecimiento de las escrituras. Qué es el régimen de separación de bienes? Este régimen se aplica no sólo cuando así lo acuerdan los esposos, sino también en caso de separación matrimonial. Este régimen parte de una absoluta (o casi) independencia de los esposos en el plano monetario: cada uno mantiene la plena propiedad y libre disposición y administración de los bienes que tenía de soltero, así como de los que adquiera una vez casado por el motivo que sea (salarios, rendimientos de los bienes o capital, herencias y donaciones, etc...). En definitiva, en este régimen no existe esa bolsa común que eran los gananciales; aunque si los dos esposos adquieren un bien conjuntamente (un piso, por ejemplo) este será de ambos por mitades (o en el porcentaje correspondiente a la aportación de cada uno), pero no pertenecerá a un fondo común, que no existe, sino a ambos, del mismo modo que pueden adquirir un bien a medias dos personas sin estar casadas entre sí. Cada uno tendrá su cuota (la mitad, o la parte que sea) y podría vender esa parte del bien sin contar con el otro (que tendría, sin embargo, preferencia para comprársela). En los casados bajo régimen de gananciales, en que no existen esas cuotas, sino que la totalidad es del fondo común, y, por tanto, ninguno puede vender la mitad, sino que han de ponerse de acuerdo para disponer de la totalidad. Cuando no esté claro si algún bien pertenece a un esposo o a otro, se entenderá que es de los dos por mitades. Esa independencia casi absoluta en lo económico (de modo que cada uno llevará su economía como si no se hubiese casado) ha de matizarse, ya que también existe la relación familiar y sus responsabilida- 14

EL RÉGIMEN ECONOMICO DEL MATRIMONIO Responsabilidad por deudas Como en el régimen de separación cada uno sigue siendo dueño y gestor de sus propios bienes, al no existir bienes comunes, también cada uno responderá con sus bienes de las deudas que contraiga, sin que sus acreedores puedan cobrarse con los bienes de su cónyuge. Con frecuencia encontramos que un matrimonio, que ha tenido hasta entonces el régimen de gananciales, en un momento dado, si al marido, por ejemplo, comienzan a irle mal los negocios, pretende hacer capitulaciones, pactar el régimen de separación y, al repartir los bienes, adjudicar a su esposa la vivienda y todos los bienes de valor, mientras él se atribuye bienes de poca importancia o incluso aparenta quedarse con un dinero que en realidad no existe. Piensa que así burla a sus acreedores, que, cuando vayan a embargar la vivienda, se encontrarán con que ya no figura a su nombre en el Registro, sino a nombre de su esposa, por lo que no es posible ya el embargo. Pero la Ley no puede permitir que las capitulaciones se utilicen como medio para defraudar los intereses legítimos de terceras personas. Por ello, en este caso (además de la responsabilidad en que incurrirían quienes hubiesen realizado este acto fraudulento), esas capitulaciones podrían ser impugnadas por los acreedores, que podrían dejarlas sin efecto. Además, la ley establece una presunción para evitar que la persona que prevé que va a arruinarse utilice el régimen de separación para salvar de la quema sus bienes si se declara la quiebra (o concurso de acreedores) de uno de los esposos, los acreedores podrán dirigirse contra la mitad de los bienes que hubiera adquirido su consorte durante el año anterior, por presuponerse que fue el otro el que se los regaló, en previsión de los problemas económicos que se avecinaban (salvo que se pruebe que efectivamente los compró y pagó). En definitiva, el régimen de separación tiene la ventaja de la autonomía que tiene cada uno de los esposos en el aspecto económico, pero ello mismo permitirá que si las cosas van mejor a uno que a otro, al final resulte que uno se ha enriquecido y el otro no habrá participado de esos beneficios. des. Por ello, la ley ordena que cada uno contribuya a sufragar los gastos familiares en proporción a sus recursos respectivos (salvo que se acuerde otra forma). Al decir recursos, no se refiere sólo a dinero: si uno percibe un sueldo, y el otro no tiene trabajo remunerado, pero sí unos ahorros que le produzcan rendimientos, el primero contribuirá con su salario, y el segundo con los rendimientos de su capital. Si uno de ellos se dedica a las tareas domésticas, la ley señala que este trabajo será tenido en cuenta como contribución a los gastos familiares. Además, 15

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO puede dar lugar a una pensión al finalizar el régimen, que fijará el Juez (y que es independiente de la que puede fijarse en un juicio de separación y divorcio): si un esposo tiene un trabajo remunerado, puesto que hace suyo su salario y se va con ello haciendo de un patrimonio, dado que el otro, que trabaja en casa está evitando gastos, pero no se está haciendo con un caudal, podría darse un enriquecimiento de uno a costa del trabajo del otro, que es lo que trata de evitar esa pensión. Qué es el régimen de participación? Si lo que se quiere es mantener la autonomía en lo económico, pero también que haya solidaridad entre los esposos, de manera que los dos compartan los resultados, favorables o no, de la economía familiar, puede ser interesante el régimen de participación, hasta hoy muy poco utilizado. Aunque lo regula el Código Civil, es voluntario: sólo se aplicará cuando así lo acuerden los esposos en capitulaciones. Durante la vigencia de este régimen (desde que se acuerda, hasta que se termina el matrimonio o se sustituye por otro régimen) funciona igual que el de separación: cada esposo tiene sus propios bienes, hace suyos los rendimientos de sus actividades económicas y hace y deshace sin necesidad de contar con el otro. Pero su particularidad empieza en el momento de finalizar el régimen: en ese momento, cada uno de los esposos deberá hacer cuentas de sus bienes, valorar los que tenía al empezar y comparar este valor, actualizado, con el valor de su patrimonio en el momento final, de tal manera que cada uno de los esposos habrá obtenido un beneficio o una pérdida económica. En este momento aparece el principio de solidaridad, porque el esposo que haya tenido mayor beneficio deberá compensar al menos favorecido. Esa participación será de la mitad, salvo que al pactar este régimen acordaran ambos que sería en otra proporción. Lo que sí debe ser esta participación es igual para los dos: no es admisible (por contrario a esa igualdad entre los esposos) que se acuerde que si es el marido el más beneficiado, dará a su mujer la mitad del beneficio, mientras que si es la esposa la enriquecida sólo deberá entregar a su marido la tercera parte de sus ganancias. Si usted tiene dudas, nuestro consejo es que acuda al Notario, que le asesorará sobre los puntos aplicables a su caso concreto. 16

2 La separación y el divorcio Cuáles son las causas de la separación judicial? Cuáles son las causas de divorcio? Qué son las medidas provisionales? Cuáles son los efectos en relación con los hijos? Cese del régimen económico del matrimonio Qué régimen se establece para la vivienda? Qué es la pensión compensatoria? Qué ocurre con las donaciones por razón de matrimonio? Cuáles son los efectos sobre la sucesión? Cuáles son los efectos de la separación de hecho?

LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO LA separación es la suspensión por una causa sobrevenida de la convivencia conyugal. La separación puede ser: Separación judicial: Es la suspensión del deber de convivencia de los cónyuges por una causa prevista por la Ley y previa la declaración judicial correspondiente. En consecuencia, deja subsistente el matrimonio. Separación de hecho: Es el cese de la convivencia conyugal, por voluntad de uno o de ambos cónyuges, y sin intervención de la autoridad judicial. Cuáles son las causas de la separación judicial? Se decretará judicialmente la separación cuando la soliciten ambos cónyuges, o uno de ellos con el consentimiento del otro, una vez transcurrido el primer año desde la celebración del matrimonio, o cuando la solicite uno de los cónyuges por estar el otro incurso en una causa legal de separación. Ha de hacerse una breve referencia al procedimiento judicial: la inminente entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (el 8 de enero de 2001) sustituye el procedimiento actual (denominado de incidentes) por el procedimiento del juicio verbal, salvo el procedimiento especial en las demandas de mutuo acuerdo para la separación y divorcio (art. 770 y 777 LEC). Es competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio conyugal. Si los cónyuges residen en distintos partidos, a elección del demandante o de los cónyuges que lo soliciten de común acuerdo, será competente el Juzgado del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado; se puede demandar en el tribunal competente de la última residencia a aquellos que no la tuvieren fija. Son causas legales de separación las reguladas por el artículo 82 del Código Civil, que las agrupa en cinco categorías: 1. Las que implican la violación de los deberes conyugales. 2. La violación de los deberes para con los hijos. 3. La privación de libertad por más de seis años en virtud de condena. 4. El alcoholismo, la toxicomanía, las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan la suspensión de la convivencia. 5. El cese de la convivencia conyugal por seis meses con el consentimiento de ambos cónyuges, o de tres años sin este consentimiento. Cuáles son las causas de divorcio? Al margen de esas cinco categorías, existen determinadas causas de divorcio. El divorcio es la ruptura de un matrimonio válidamente celebrado, declarada judicialmente por la concurrencia de alguna de las causas previstas por la Ley. 19

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO La regulación legal del divorcio está basada en el llamado Divorcio-Quiebra, según el art. 86 del Código Civil. El divorcio tiene como causa el cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto periodo de tiempo y la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, ascendientes o descendientes de éste. Qué son las medidas provisionales? Las medidas provisionales son aquellas que se adoptan con la interposición de la demanda judicial, para proveer las necesidades derivadas de la situación creada desde que se inician los trámites judiciales, hasta que recae la sentencia definitiva. Para formular esta solicitud, la nueva LEC establece que no será necesaria la intervención de Procurador y Abogado, pero sí para todo escrito y actuación posterior. Estas medidas provisionales tienen por finalidad regular la situación que se plantea en ese periodo de tiempo, y asegurar la efectividad de las medidas definitivas que se adopten en su día. Las medidas provisionales son las siguientes: A. La interposición de la demanda de nulidad, separación o divorcio, que lleva consigo los siguientes efectos: 1. Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que se hubieran otorgado entre los cónyuges, así como la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica. 3. Cualquiera de ellos podrá pedir la anotación de la demanda en el Registro Civil y, en su caso, en el de la Propiedad o en el Mercantil. Este paso es conveniente para asegurar que uno de los cónyuges no va a llevar a cabo algún acto con terceras personas de buena fe que pueda perjudicar los intereses del otro. B. Admitida la demanda, en primer lugar habrá que estar a lo que las partes hubieran convenido. A falta de acuerdo, el Juez adoptará las siguientes medidas: 1. Determinar con quién han de quedar los hijos sometidos a la patria potestad. 2. Determinar el uso de la vivienda familiar, así como el uso y reparto del ajuar doméstico. 3. Fijar la contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio. 4. Señalar los bienes gananciales o comunes que se han de entregar a cada cónyuge, así como las reglas para la administración y disposición de dichos bienes mientras dure el pleito. 5. Determinar el régimen de administración de los bienes privativos de uno de los cónyuges especialmente afectos al levantamiento de las cargas del matrimonio. 20

LA SEPARACIÓN Y EL DIVORCIO El convenio regulador Si la separación o el divorcio se ha tramitado por ambos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos, con el consentimiento del otro, cuando presenten la demanda de separación o de divorcio deberán acompañar a la misma la llamada "propuesta de convenio regulador". El convenio regulador es el documento en que los cónyuges deben acordar lo que afecta, al menos, a los siguientes efectos, derivados del cese de su vida en común: 1. La determinación de la persona a cuyo cuidado deben quedar los hijos sometidos a la patria potestad, las normas relativas al ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas y estancias (vacaciones, fines de semana) del cónyuge que no conviva con los hijos. 2. La atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico (muebles, enseres, electrodomésticos, etc). 3. La liquidación del régimen económico del matrimonio. 4. La pensión que, en su caso, uno de los cónyuges deba pagar al otro. En caso de acuerdo entre ambos cónyuges, este convenio se somete después al Juez, quien estudiará la conveniencia de aprobarlo o no. Si hay hijos menores o incapacitados, el tribunal debe recabar informe del Ministerio Fiscal, oyendo a los hijos si tuvieren suficiente juicio, y siempre a los mayores de 12 años. En defecto de convenio o a falta de aprobación judicial del mismo, será el Juez el que dicte las medidas oportunas. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) concede a las partes un plazo de 10 días para proponer un nuevo convenio, antes de resolver el precedente. En Cataluña, el Código de Familia permite que si la autoridad judicial estima que ciertas cuestiones pueden ser aún resueltas mediante acuerdo, puede remitir a las partes a una persona o entidad mediadora, con la finalidad de que intenten resolver las diferencias. Tanto el convenio como las medidas determinadas por el Juez podrán modificarse, bien por un nuevo acuerdo entre los antiguos cónyuges, bien por decisión judicial, si se modifican las circunstancias familiares. Todas estas medidas pueden solicitarse incluso por el cónyuge que se proponga presentar una demanda de nulidad, separación o divorcio. Pero las medidas sólo subsistirán si la demanda de nulidad, separación o divorcio se presenta en el plazo de treinta días desde la fecha en que fueron adoptadas. El cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable (piénsese, en los malos tratos, por ejemplo) y en el plazo de treinta días presenta la solicitud o demanda aquí reflejada, no incumple el deber de convivencia (al que nos hemos referido antes como causa de separación o divorcio). 21

LOS CONSEJOS DEL NOTARIO Qué efectos provoca la separación? La separación y el divorcio producen una serie de efectos propios y otros comunes, que se refieren tanto a las relaciones personales como patrimoniales de los cónyuges. El efecto fundamental de la sentencia de separación es el cese de la obligación de convivencia de los cónyuges; cesa también la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge a lo que la ley llama el ejercicio de la potestad doméstica, que no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades de la familia, alimento, vestido, educación de los hijos, etc. No hay que olvidar, como ya señalamos anteriormente, que el matrimonio subsiste y, por lo tanto, es posible la reconciliación de los cónyuges, en cuyo caso deberán comunicarlo al Juez que esté conociendo o que haya conocido su caso. El Juez podrá, si lo estima conveniente, mantener o modificar las medidas dictadas en relación a los hijos. El efecto fundamental del divorcio es que, a diferencia de la separación, disuelve el matrimonio y, por tanto, los divorciados pueden contraer nuevo matrimonio. En consecuencia, si una vez dictada la sentencia los cónyuges se reconcilian, deberán contraer nuevo matrimonio. Cuáles son los efectos en relación con los hijos? La separación judicial o el divorcio no llevan consigo alteración alguna de las obligaciones de los padres para con sus hijos: A. Presunciones de paternidad: En caso de separación judicial o divorcio, cesan las presunciones de paternidad que nuestro derecho establece a favor del marido si el hijo nace después de los 300 Vivienda en alquiler La nueva Ley de Arrendamientos Urbanos ha resuelto un problema que provocó numerosas reclamaciones judiciales: el de determinar cómo afecta la nulidad, separación o divorcio al contrato de arrendamiento celebrado por uno solo de los cónyuges. El problema venía planteando cuando la vivienda alquilada era adjudicada al cónyuge que no había celebrado el contrato de arrendamiento. La nueva Ley indica que se aplicará a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la misma la solución de que -declarada la nulidad, separación o divorcio- tendrá derecho a continuar en el arrendamiento el cónyuge a quien se le hubiera adjudicado el uso de la vivienda familiar, de conformidad con las reglas antes establecidas. En el plazo de dos meses desde que le sea notificada la resolución judicial correspondiente, deberá ponerlo en conocimiento del arrendador, a quien deberá remitir al menos una copia parcial de la resolución judicial en la que se le adjudica el uso de la vivienda. 22