RESPONSABILIDAD PENAL DEL GESTOR PÚBLICO. CURSO 2007/08 PRACTICA V 1º Delitos graves: Delitos graves son aquellos penados con pena grave (art. 13 CP), por lo que serán los delitos castigados con alguna de las penas que están contenidas en la lista del art. 33.2 del Código Penal: - prisión superior a 5 años. - Inhabilitación absoluta. - Inhabilitación especial superior a 5 años. - Suspensión de empleo o cargo público superior a 5 años. NO SE IMPONEN EN EL TITULO XIX aunque son penas graves las siguientes: - Privación de la licencia de conducir y permiso de armas o de la posibilidad de obtenerlas por tiempo superior a 8 años. - La prohibición de residir en determinados lugares o acudir a ellos por tiempo superior a 5 años. - Las prohibiciones de aproximarse o de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o tribunal por tiempo superior a 5 años. 1
Por consiguiente serán delitos graves los siguientes delitos contra la Administración: - prevaricación: art. 404. - Abandono de destino con propósito de no impedir o no perseguir determinados delitos: art. 407.1º o sus respectivas pernas art. 407.2º. - Denegación de auxilio en casos de delito contra la vida de las personas: art. 412.3º. - Infidelidad en la custodia de documentos: art. 413. - Cohecho: 419, 420 (y en relación con éstos preceptos si los cometen jurados, árbitros, peritos o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública, art. 422) y a los particulares que corrompieren o intentaren corromper conforme al art. 419 (se establece en el art. 423 por la pena de prisión). El art. 425.2º en el caso de recompensa por un acto ya realizado que es delito. - Tráfico de influencias: art. 428. - Malversación: arts. 432.1º y 2º; 434 (y en la extensión correspondiente para quien cometa estos actos conforme al art. 435). - Fraudes y exacciones ilegales: art. 436 y 438. - Negociaciones y actividades prohibidas: art. 440 y art. 442 segundo párrafo (cuando resultares grave daño para la causa pública o para tercero). Art. 443 (abuso sexual). - Corrupción en transacciones internacionales: el art. 445 (a los particulares que corrompieren o intentaren corromper o atiendan sus solicitudes conforme a la conducta del art. 419 cohecho con pena de prisión de 2 a 6 años- al que se remite el art. 423 CP). 2
2º definir delitos de omisión pura. Los delitos de omisión pura o propia nacen por haber infringido el autor una norma preceptiva dejando de ejecutar un determinado acto que dicha norma pretendía promover. Consiste en «no realizar algo concreto» (la conducta que es esperada por la sociedad y por la ley penal) a lo que el sujeto quedaba obligado por hallarse en una determinada posición jurídica. En definitiva, consiste en no obedecer el mandato de la ley penal que le obligaba a realizar una determinada acción. Ejemplo: art. 408 CP: la autoridad o funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. a) la situación típica. Tener noticias del delito o de sus responsables y tener obligación de perseguirlos. b) La inejecución de la acción esperada: dejar de promover la persecución. c) La capacidad de ejecutar la acción. Significa que tiene que ser capaz psicofísica y normativamente: en primer lugar, es preciso el conocimiento de la situación típica; en segundo lugar, el conocimiento de su propia capacidad de ejecución de la acción omitida (lo cual se presupone si se encuentra en activo); y, finalmente, la posibilidad material de llevar a cabo la acción mandada. El dolo: el tipo penal exige que dejare intencionadamente. 3º Supuesto de ausencia de acción: El ciudadano que obliga por la fuerza física al Secretario del Ayuntamiento (teniendo atado al sujeto y ejerciendo fuerza con su mano) a quemar su expediente sancionador -lo que supondría un delito de infidelidad en la custodia de documentos-. Sería un ejemplo de ausencia de acción por fuerza irresistible. 3
4º Elementos subjetivos del injusto: Pueden ser definidos los elementos subjetivos del tipo (o del delito) como aquellos ánimos o fines distintos del dolo que son necesarios para que la conducta sea típica y antijurídica. - Art. 407: abandono de destino con el propósito de no impedir o no perseguir determinados delitos o no ejecutar determinadas penas. - Art. 408: propósito de no promover la persecución de delitos o sus responsables. - Ánimo de lucro: en el art. 418: aprovecharse para sí o para un tercero, 419, 420, 421. Los arts. 428 (resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico), 429, 432 etc. 5º Delitos imprudentes: Me remito al tema II parte I. En el Título XIX no hay ningún delito imprudente: la razón se encuentra en la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal, lo que implica que los comportamientos dolosos son delito y los imprudentes son infracción administrativa, así también se distinguen cuantitativamente ambas infracciones, por la gravedad de la responsabilidad subjetiva. 6º Delito o tipo cualificado por el resultado: Son aquellos delitos o tipos penales que, partiendo de un tipo básico, de concurrir alguna circunstancia o condición adicional, imponen más pena al autor del mismo. Generalmente la circunstancia que permite la aplicación de esta mayor penalidad se refiere a la gravedad o clase de daños causados, así como al medio, modo o forma de cometer el delito. 4
En el título XIX aparecen los siguientes tipos cualificados por el grave daño causado a la administración pública, de los que cito algunos ejemplos: art. 417 segundo párrafo grave daño para la causa pública ; art. 418 grave daño para la causa pública. 7º Actos preparatorios: Me remito a los temas teóricos entregados y a los arts. 17 y 18 del Código Penal. No hay en el Título XIX ningún acto preparatorio penalizado. Razón: principio de intervención mínima del derecho penal, tales comportamientos, como máximo pueden ser constitutivos de infracciones administrativas. 8º Clases de autoría: Me remito a lo expuesto en los temas teóricos y al art. 28 del Código Penal. 9º La pena más grave en el Código penal: Si atendemos a la importancia del bien jurídico afectado por la pena, entonces la pena más grave es la pena privativa de libertad (afecta a un derecho fundamental e implica una restricción en el ejercicio de otros derechos) y de la mayor duración posible: es pena grave la prisión superior a 5 años y ésta puede tener una duración máxima de 20 años (art. 36 CP), salvo algunas excepciones expresamente previstas, como por ejemplo: el asesinato, arts. 139 y 140 CP (puede llegar a 25 años), o la muerte causada en un acto terrorista (hasta 30 años, art. 572 CP). Cuestión diferente de la cantidad de pena máxima a imponer por un tribunal por la comisión de delitos es la cantidad de pena máxima privativa de libertad que se puede ejecutar de forma efectiva o real: en este aspecto se establecen 5
límites de duración en su ejecución ya que no está permitida la cadena perpetua (que se considera un trato inhumano o degradante y por ello prohibido por la Constitución), así el art. 76 establece un límite de 40 años de cumplimiento (aunque el sujeto fuera condenado a 100 años). Si atendemos al criterio de la mayor gravedad, menor gravedad o leve que sigue el art. 33 del Código entonces diremos que la pena más grave es la inhabilitación absoluta, pues es la única que es exclusivamente más grave, tiene este carácter y sólo éste, es decir, que no es pena menos grave ni pena leve, a diferencia de las demás penas que pueden ser a su vez penas graves o menos graves en función de su duración. La definición de la inhabilitación absoluta se encuentra en el art. 41 del Código Penal. 10º Pena más grave al funcionario público: Esta pregunta tiene distintas respuestas: con carácter absoluto la pena más grave para un funcionario es la misma que para cualquier otra persona, la que afecta más a su vida: la pena privativa de libertad de larga duración (40 años de prisión, por ejemplo, por cometer varios asesinatos). Si sólo atendemos a la condición de funcionario, de forma genérica, es evidente que la penalidad más grave es la inhabilitación absoluta por el máximo de duración. Pero si concretamos más, para un funcionario público parece que la pena más grave es la pena privativa de libertad por tiempo igual o superior a 10 años, ya que esta pena ocasiona un daño mayor, puesto que a la pena privativa de libertad le acompaña una pena accesoria, que varía en función de la duración de ésta: así, resulta que la pena de prisión igual o superior a 10 años de libertad lleva consigo la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena: art. 55 del Código Penal. Así pues, tiene un doble contenido para el 6
funcionario público mientras que para otros ciudadanos esta pena accesoria no les afecta de forma real (un autónomo, por ejemplo, o un rentista). Otra cuestión diferente es la pena concreta que se puede imponer a un funcionario por cometer un delito en el ejercicio de su cargo: esto nos llevaría a analizar uno por uno estos delitos (delitos especiales en que se exige la condición de funcionario en su autor) y buscar el que tenga una penalidad más alta, o un conjunto de penas que suponga mayor daño al funcionario. Lo cierto es que aquí todo es relativo pues habrá quien prefiera pasar más tiempo en prisión y no perder su condición de funcionario o al revés. Así, para comparar, y si nos fijamos en el Título XIX del Código Penal uno de los delitos más graves es el art. 407, abandono para no impedir o no perseguir un grupo de delitos, que se castiga con la pena de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años. Sin embargo, habrá quien considere que la penalidad más grave es la establecida en el art. 419 en el delito de cohecho: prisión de 2 a 6 años, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 7 a 12 años. En todo caso, no podemos olvidar la malversación que cause especial gravedad- art. 432.2 CP- que impone pena de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta por tiempo de 10 a 20 años. 7