Subdirectora de Análisis Económico de las Empresas, Sectores Regulados y Estratégicos

Supervisión de la separación de actividades en empresas verticalmente integradas Henar Soto Tejero Henar Soto Tejero Subdirectora de Análisis Económico de las Empresas, Sectores Regulados y Estratégicos IX CURSO DE REGULACIÓN ENERGÉTICA DE ARIAE Cartagena de Indias 3 Noviembre 2011

Íncide I. INTRODUCCION Objetivo de las obligaciones de separación entre actividades reguladas y liberalizadas y distintos grados de separación II. NORMATIVA Y AMBITO DE AMPLICACION 1. Legislación aplicable y principios de la regulación 2. Régimen general de la separación legal y funcional para los grupos verticalmente integrados 3. Obligaciones específicas para la operación del sistema y el transporte 4. Nuevos requisitos de las Directivas Comunitarias de 2009 pendientes de incorporación al ordenamiento jurídico español III. FUNCION DE SUPERVISION DE LAS OBLIGACIONES DE SEPARACIÓN FUNCIONAL 1. La supervisión por las propias empresas 2. La supervisión por el regulador 1. Seguimiento de las medidas adoptadas 2. Medidas en caso de incumplimiento IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA EN LA SUPERVISION DE LAS CONDICIONES APLICADAS POR LAS EMPRESAS. 2

Introducción

I. INTRODUCCION La separación de las actividades reguladas de aquellas actividades que pueden ajustarse a las reglas del libre mercado constituye una herramienta esencial del funcionamiento de los sistemas regulados Objetivo: asegurar que el desarrollo de las actividades reguladas no interfiera en aquéllas expuestas a la competencia distorsionando estos mercados y, viceversa, que el desarrollo de actividades en régimen de libre competencia no ponga en peligro o condicione la prestación de actividades sujetas a regulación Niveles de separación: Separación de actividades por unidades dentro de una misma empresa + separación contable interna: imputación de costes de las actividades de forma separada para evitar las subvenciones cruzadas entre las actividades sujetas a retribución regulada y los servicios que se prestan en libre competencia Separación jurídica: Las actividades reguladas y liberalizadas son desarrolladas por distintas personas jurídicas cada una con su objeto social distinto Separación jurídica + separación funcional: medidas aplicables al grupo Separación patrimonial: no hay control de una empresa por otra 4

Estructura de la oferta-integración vertical 5 grupos verticalmente integrados dominan el mercado minorista de electricidad, lo que implica ventajas competitivas frente a nuevos entrantes Integración aguas arriba: comercialización generación Cobertura natural frente a contratos con clientes finales Integración aguas abajo: comercialización distribución Infraestructura capilar y masa crítica de clientes en amplias zonas del territorio nacional (tendencia al desarrollo de la comercialización en las zonas de distribución del mismo grupo empresarial) Sub-mercado de Baja Tensión: 95% de las ventas (GWh) corresponden a grupos verticalmente integrados Sub-mercado de Alta Tensión: 80% de las ventas (GWh) corresponden a grupos verticalmente integrados 5

Estructura de la oferta- Concentración horizontal Sub-mercado de Alta Tensión: dinámico con reducción del grado de concentración horizontal Sub-mercado de Baja Tensión: estático con grado elevado de concentración horizontal 140.000 120.000 100.000 80.000 60.000 40.000 20.000 0 2005 2006 2007 2008 2009 2010 ENDESA IBERDROLA UNION FENOSA GAS NATURAL/GAS NATURAL FENOSA (2009) HIDROCANTABRICO EON OTROS 140.000 120.000 100.000 80.000 60.000 40.000 20.000 0 2005 2006 2007 2008 2009 2010 ENDESA IBERDROLA UNION FENOSA GAS NATURAL/GAS NATURAL FENOSA (2009) HIDROCANTABRICO EON OTROS Nueva entrada de comercializadores independientes se observa en el sub-mercado de Alta Tensión en 2009 y se mantiene la tendencia en 2010. Fuente: Base datos liquidaciones CNE * Nota: En febrero de 2009 la CNC aprueba la fusión de Unión Fenosa con Gas Natural, que se completa en octubre de 2009. 6

Normativa y ámbito de aplicación

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 1.Legislación aplicable y principios de la regulación 2.Régimen general de separación legal y funcional para los grupos verticalmente integrados 3.Obligaciones específicas para la operación del sistema y el transporte 4.Nuevos requisitos de las Directivas Comunitarias de 2009 pendientes de incorporación al ordenamiento jurídico español 8

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACIÓN 1. Legislación aplicable y principios de la regulación Legislación aplicable Ley 54/1997 del sector eléctrico modificada, entre otras, por la Ley 17/2007 de 4 de julio para adaptarla a la Directiva 2003/54. sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Art. 14 y arts 32 y ss. Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos modificada, entre otras, por la Ley 12/2007 de adaptación de la Directiva 2003/55 sobre normas comunes para el mercado interior del gas. Art. 63 y ss. Principios de la normativa en vigor: Separación de actividades reguladas y liberalizadas Las actividades liberalizadas incompatibles por ley con las reguladas son la producción, comercialización y servicios de recarga energética (en el ámbito eléctrico). Definición de actividades reguladas La operación del sistema, el transporte y la distribución eléctrica La regasificación, el almacenamiento básico, el transporte y distribución de gas natural Separación legal y funcional en distribución Separación de propiedad entre el transportista único que gestiona la red/opera el sistema y el resto de las actividades 9

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACIÓN 2. Régimen general de separación legal y funcional La sociedad que realice actividades reguladas deberá ser independiente de las demás actividades no relacionadas con la actividad regulada, al menos en lo que se refiere personalidad jurídica, organización y la toma de decisiones. Estas normas no darán lugar a ninguna obligación de separar la propiedad de los activos del sistema de distribución de la empresa integrada verticalmente 10

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 2. Régimen general de separación legal y funcional Arts. 14 LSE y 63LSH (2) Las sociedades que desarrollen actividades reguladas deben tener como social exclusivo el desarrollo de las mismas objeto Además en el ámbito del gas natural los transportistas que operen alguna instalación comprendida en la red básica de gas natural deberán tener como único objeto social en el sector gasista la actividad de transporte pudiendo incluir entre sus activos gasoductos de la red secundaria de transporte, debiendo llevar en su contabilidad interna cuentas separadas de las actividades de regasificación, almacenamiento y transporte. Prohibición de toma de participación en sociedades de producción y comercialización o recarga energética Excepción: distribuidoras de energía eléctrica de menos de 100.000 clientes No obstante pueden desarrollar actividades incompatibles a través de un grupo de empresas con medidas de separación funcional Cualquier adquisición de participaciones accionariales realizada por grupos de sociedades reguladas requiere autorización previa de la CNE (Función14) 11

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 2.Régimen general de separación legal y funcional. Arts. 14.2 LSE y 63.3 LSH (3) El grupo al que pertenezca la sociedad regulada pueden desarrollar actividades incompatibles a través de otras sociedades con las siguientes medidas de separación funcional: Los Responsables de la gestión de las sociedades que desarrollen actividades reguladas no podrán participar en estructuras organizativas del grupo empresarial que sean responsables, directa o indirectamente, de la gestión cotidiana de actividades liberalizadas Los grupos de sociedades garantizarán la independencia de las personas responsables de la gestión de sociedades que realicen actividades reguladas mediante: Protección de sus intereses profesionales (medidas de retribución y cese) Prohibición de posesión de acciones de sociedades que realicen actividades liberalizadas (empresa y responsables) Prohibición de compartir información comercialmente sensible con empresas del grupo Las sociedades que realicen actividades reguladas tendrán capacidad de decisión efectiva con respecto a activos necesarios para explotar, mantener, o desarrollar las instalaciones de transporte o distribución, dentro de los límites establecidos por la matriz Las sociedades reguladas adoptarán un código de conducta en el que se expongan las medidas adoptadas. Dicho código de conducta establecerá obligaciones específicas de los empleados, y su cumplimiento será objeto de la adecuada supervisión y evaluación por la sociedad Anualmente, se presentará un informe al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, y a la Comisión Nacional de Energía, que será publicado, indicando las medidas adoptadas 12

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 3. Obligaciones específicas de separación de actividades reguladas (i) Sector Eléctrico Régimen aplicable a la operación del sistema eléctrico Se atribuye a REE. SAU (sociedad filial 100% de la matriz Red Electrica Corporación S.A.) Art. 34 LSE Limitaciones al accionariado de la sociedad matriz Máximo 3% por empresa o 1% si participan en más del 5% en sujetos de sector eléctrico y 40% por sector y SEPI mínimo 10%. Creación de Unidad orgánica específica en la sociedad REE. SA Para realizar la operación del sistema y la gestión de la red de transporte con separación contable y funcional (entre ellas). Director Ejecutivo de la Unidad nombrado por el Consejo REE, S.A. con el visto bueno ministro MITyC Resto actividades REE, S.A. aplicación de separación legal y funcional art. 14LSE. DA3ª Ley 17/2007 creación de una filial en REE. Régimen aplicable al gestor de la red de transporte de electricidad. Art 35 LSE Coincide con el operador del sistema REE art. 34 LSE y DA23LSE Transportista único (salvo excepciones) art. 35 LSE (propietario desde 2010 de toda la red de transporte para lo que se obligó a la transferencia de activos de la red de transporte y venta forzosa de activos a REE DT9 LSE Funciones se ejercen desde la unidad orgánica específica DA3ª L17/07 y DT3º L17/07 y DA23 LSE Régimen aplicable al operador del mercado eléctrico. Art. 33 LSE y Convenio de Santiago. Atribución de Funciones a OMIE Limitaciones en el accionariado de OMIE del 5% por empresa y del 40% por sujetos del sector eléctrico, salvo para los operadores del sistema eléctrico español y portugués (REE y REN), que pueden llegar al 10%. 13

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 3. Obligaciones específicas de separación de actividades reguladas (ii)gas Natural Se tiende cada vez más a la simetría con la regulación de la electricidad (aunque en gas se ha requerido separar en dos filiales la gestión técnica del sistema y el transporte por Ley 12/2011). DA31ª) Régimen del gestor técnico del sistema gasista. Art. 64 y DA20LSH, DA31ª LSH Se atribuye a ENAGAS, S.A. RDLey 6/2000 de 23 de junio Limitaciones en el accionariado de la matriz(similares a REE, excepto en la participación mínima de la SEPI que no es del 10% en gas) Regimen especial de la filial GTS Director ejecutivo nombrado por Consejo con visto bueno Ministro Personal suscribe código de conducta art.63 respecto al resto de actividades del grupo. Régimen del gestor de la red de transporte de gas. Art. 66 y ss. La explotación de la red primaria se atribuye directamente al Gestor Técnico del sistema (art. 67 LSH) Trasportista único (salvo excepciones) (RDL 6/2009) No se ha obligado a la venta forzosa de las instalaciones de transporte de gas, a diferencia de electricidad. 14

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 4. Nuevos requisitos impuestos por las Directivas UE de 2009 i)distribución Distribución: Se mantiene el principio de la regulación anterior: sólo separación legal y funcional Nuevas medidas para hacer más efectiva la separación legal y funcional Se obliga a dotar de recursos humanos, técnicos, financieros y materiales necesarios al gestor de la red de distribución para asegurar la facultad de decisión efectiva Se obliga a nombrar un responsable del programa de cumplimiento independiente con acceso a toda la información necesaria para verificar la efectiva separación Se impide crear confusión, en su información y en la presentación de la marca respecto de la identidad separada de la filial suministradora del grupo y en general que no pueda aprovecharse de su integración vertical para falsear la competencia Separación entre distribución y transporte* 15

II. NORMATIVA Y AMBITO DE APLICACION 4.Nuevos requisitos impuestos por las Directivas UE de 2009 ii) Transporte Transporte Se obliga a la separación de la propiedad de la red de transporte La gestión de la red de transporte coincide con la propiedad de la red (modelo TSO OU*) Separación: La participación directa o indirecta de las empresas de producción o comercialización o de sus matrices en el capital del gestor de la red de transporte está limitada a una participación minoritaria, cuyo único derecho ejercitable sea el cobro de dividendos (no puede votar ni nombrar consejeros) y, a la inversa, el gestor de la red de transporte no puede controlar ni ejercitar derechos sobre empresas de producción y suministro** Se permiten modelos intermedios para empresas previamente integradas verticalmente Modelo ISO***: Gestión (operación, mantenimiento e inversión) del sistema es desarrollada por una empresa independiente de la propietaria de la red de transporte Modelo ITO****: La operación y propiedad de la red de transporte se lleva a cabo por una empresa verticalmente integrada con medidas más estrictas de separación funcional que las aplicables a distribución. Toda la gestión de la red se atribuye a una filial que debe tomar todas las decisiones, financieras, técnicas etc, independientemente de la matriz. Un órgano de supervisión no involucrado en la gestión diaria, vela por los intereses financieros de la matriz. 16

La función de supervisión de las La función de supervisión de las obligaciones de separación funcional

III. LA FUNCION DE SUPERVISION DE LAS OBLIGACIONES DE SEPARACION FUNCIONAL 1. La supervisión por las propias empresas 1.Cada empresa sujeta a regulación elabora su propio Código de Conducta 2.Cada empresa sujeta a regulación elabora su Informe anual sobre las medidas adoptadas para garantizar el cumplimiento de la separación funcional de actividades prevista en la Ley y lo publica 3.Cada empresa sujeta a regulación remite el informe anual a la CNE y al Ministerio 2. La supervisión por el regulador: 1.Seguimiento de los códigos de conducta y de las medidas adoptadas de las empresas 2.Medidas en caso de incumplimiento 18

III. FUNCION DE SUPERVISION DE LA SEPARACIÓN FUNCIONAL 1.La supervisión por las propias empresas (arts. 14.2.d LSE y 63.3.d LSH) Las sociedades que realicen actividades reguladas establecerán un Código de conducta en el que se expongan las medidas adoptadas para garantizar el cumplimiento de lo siguiente: a)las personas responsables de la gestión de sociedades que realicen actividades reguladas no podrán participar en estructuras organizativas del grupo empresarial que sean responsables, directa o indirectamente, de la gestión cotidiana de actividades de producción o comercialización. b)los grupos de sociedades garantizarán la independencia de las personas responsables de la gestión de sociedades que realicen actividades reguladas mediante la protección de sus intereses profesionales. En particular establecerán garantías en lo que concierne a su retribución y su cese. Las sociedades que realicen actividades reguladas y las personas responsables de su gestión que se determine no podrán poseer acciones de sociedades que realicen actividades de producción o comercialización. Además, las sociedades que realicen actividades reguladas, así como sus trabajadores, no podrán compartir información comercialmente sensible con las empresas del grupo de sociedades al que pertenezcan, en el caso de que éstas realicen actividades liberalizadas. 19

III. FUNCION DE SUPERVISION DE LA SEPARACIÓN FUNCIONAL 1.La supervisión por las propias empresas (arts. 14.2.d LSE y 63.3.d LSH) c)las sociedades que realicen actividades reguladas tendrán capacidad de decisión efectiva, independiente del grupo de sociedades, con respecto a activos necesarios para explotar, mantener, o desarrollar las instalaciones de regasificación de gas natural licuado y de transporte, almacenamiento, y distribución de gas natural. No obstante, el grupo de sociedades tendrá derecho a la supervisión económica y de la gestión de las referidas sociedades, y podrán someter a aprobación el plan financiero anual, o instrumento equivalente, así como establecer límites globales a su nivel de endeudamiento. En ningún caso podrá el grupo empresarial dar instrucciones a las sociedades que realicen actividades reguladas respecto de la gestión cotidiana, ni respecto de decisiones particulares referentes a la construcción o mejora de activos de regasificación de gas natural licuado, y de transporte, almacenamiento, y distribución de gas siempre que no se sobrepase lo establecido en el plan financiero anual o instrumento equivalente. El Código de conducta establecerá obligaciones específicas de los empleados y su cumplimiento será objeto de la adecuada supervisión y evaluación por la sociedad Anualmente se presentará un informe al Ministerio de Industria, Turismo y comercio y a la Comisión Nacional de la Energía que será publicado, indicando las medidas adoptadas para lograr el cumplimiento de lo estipulado en los apartados a, b, y c anteriores * 20

III. FUNCION DE SUPERVISION DE LA SEPARACION FUNCIONAL 2. La supervisión por el regulador (i) Seguimiento de las medidas adoptadas por las empresas La CNE es competente para inspeccionar de oficio o a instancias del Ministerio la efectiva separación de actividades cuando sea exigida por aplicación de la Disposición Adicional 11 apartado tercero de la LSH Contenido de la supervisión: Que la misma persona jurídica no realiza actividades incompatibles Que la Sociedad disponga de un código de conducta Contenido del Código: medidas de garantía de la independencia funcional de la filial y obligaciones específicas para los empleados Que la Sociedad implante un sistema de supervisión y evalúe adecuadamente el cumplimiento del código Que la Sociedad presente anualmente un informe indicando las medidas adoptadas para lograr el cumplimiento de lo estipulado en lo apartados a, b y c. Que dicho informe se haga público. 21

III. FUNCION DE SUPERVISION DE LA SEPARACIÓN FUNCIONAL 2. La supervisión por el regulador (ii) Medidas en caso de incumplimiento: La LSE (art. 60 letra a) considera infracción muy grave la realización de actividades incompatibles de acuerdo con lo dispuesto en la Ley y el incumplimiento por los sujetos obligados a ello de los criterios de separación establecidos en los artículos 14.2 y normativa de desarrollo. La LSH (art. 109 apartado 1, letra h) tipifica como infracción muy grave la realización de actividades incompatibles, así como el incumplimiento por parte de los sujetos obligados a ello de la obligación de separación funcional y de llevar cuentas separadas de acuerdo con lo dispuesto en la ley y en sus normas de desarrollo La sanción por infracción muy grave puede ser una multa de hasta 30.000.000 de euros o del doble del beneficio obtenido.* La instrucción corresponde a la CNE y la imposición de la sanción al Consejo de Ministros (cuando se trata de una infracción muy grave). Hasta la fecha no se ha abierto ningún expediente sancionador. Las empresas han acometido reorganizaciones societarias, ha aprobado y remitido sus códigos y sus informes anuales a la CNE desde el año 2008. 22

Problemática detectada en la supervisión Problemática detectada en la supervisión de las condiciones aplicadas por las empresas

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 1. Reforzamiento de las obligaciones establecidas La normativa deja libertad a las empresas para la concreta implementación de las obligaciones de separación funcional por lo que cada empresa adopta modelos muy diferentes de código de conducta y de programas de supervisión. Por el momento los operadores obligados han publicado sus códigos y han puesto en práctica sus medidas. Del análisis de los mismos, se concluye que existen algunos aspectos que necesitan reforzarse o aclararse: Personas consideradas afectadas por las prohibiciones, Aspectos del control de la filial por la matriz y Prestación de servicios comunes También es necesario implantar los nuevos requisitos de las Directivas 2009 Nombramiento de un director de cumplimiento con acceso libre a la información No inducir a confusión entre empresas del grupo en particular no utilizar la misma imagen de marca Medidas para impedir el acceso a bases de datos de clientes de red Adicionalmente, existen los siguientes Documentos de referencia a nivel europeo, con directrices que van más allá de lo que hasta ahora se viene exigiendo. Directrices ERGEG e informe de aplicación de las directrices* Directrices de la Comisión Europea sobre el marco 2009 (directrices CE)** 24

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 2. Separación jurídica y de organización Separación jurídica: La sociedad que realiza actividades reguladas debe tener por objeto social exclusivo la realización de las mismas. La forma jurídica elegida debe permitir la independencia en la toma de decisiones (Directrices CE). En España es una S.A. o una Sociedad de Responsabilidad Limitada. Las personas responsables de la gestión de las sociedades que realicen actividades reguladas no podrán participar en estructuras organizativas del grupo empresarial que sean responsables directa o indirectamente de la gestión cotidiana de actividades de generación o comercialización. Persona responsable de la gestión de la sociedad regulada La praxis de las empresas es muy variada: abarca desde los miembros del Consejo de administración, el Consejero delegado, a una única persona designada como responsable de la gestión, los ejecutivos de distintas áreas.. Normalmente se comunica una lista de responsables y se actualiza anualmente Las directrices CE consideran que debe abarcar a miembros del consejo de administración, altos directivos y cargos intermedios operativos. Estructura organizativa* del grupo responsable de la gestión cotidiana** de generación o comercialización El responsable de la regulada no podría ocupar cargos directivos en las productoras o comercializadoras.*** Normalmente no se considera la matriz (siempre que la matriz no adopta ninguna de las decisiones sobre la actividad cotidiana de comercialización, producción o la actividad de red según Directrices CE) 25

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 3. Garantía de independencia Medidas para garantizar la independencia de las personas responsables de la gestión de sociedades reguladas Protección de intereses profesionales El salario no puede ligarse a los resultados de las sociedades de producción o comercialización. Tampoco a los resultados de la holding (según las directrices CE) Los motivos del cese de los responsables deben estar tasados (directrices CE) Notificación al regulador de la sustitución o despido de la alta dirección de la compañía regulada (ERGEG) Se impide la posesión de acciones en sociedades que realicen actividades de producción o comercialización a las sociedades reguladas y a los responsables de la gestión. no se impide la posesión de acciones de la matriz (que es normalmente la que cotiza). Aunque algunos operadores sí que lo prohíben y las directrices CE hablan de posesión directa o indirecta de acciones) 26

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 4. Protección de la información Las sociedades que realicen actividades reguladas, así como sus trabajadores no podrán compartir información comercialmente sensible con las empresas del grupo al que pertenezcan, en el caso de que éstas realicen actividades liberalizadas. El traspaso de los responsables de la gestión de las sociedades reguladas a las liberalizadas y viceversa requiere reglas para impedir el posible conflicto de interés. (Directrices CE) A los efectos de proteger la información comercialmente sensible se debe revisar los procedimientos de acceso a la información la existencia de clausulas de confidencialidad en contratos con terceros, la designación de responsables de custodiar esta información comercialmente sensible Las Directivas 2009 obligan al gestor de la red de distribución a preservar el carácter confidencial de la información sensible a efectos comerciales de que tenga conocimiento en el desempeño de su actividad y evitará que se revele de forma discriminatoria información sobre sus propias actividades que pueda suponer alguna ventaja comercial. A no hacer uso inadecuado de la información sensible a efectos comerciales obtenida de terceros en el momento de la concesión o de la negociación del acceso a la red (con ocasión de las compras o ventas de (electricidad o gas) efectuadas por una empresa vinculada) 27

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 5. Capacidad de decisión efectiva Medidas destinadas a asegurar la capacidad de decisión efectiva, independiente del grupo de sociedades, con respecto a activos necesarios para explotar mantener o desarrollar la red de transporte o distribución de energía eléctrica No implica que los activos deban ser propiedad de la regulada, basta con que tenga capacidad de decisión y de asegurar que la otra empresa ejecute las medidas. El grupo retiene el derecho a supervisión económica y de la gestión y pueden someter a aprobación el plan financiero anual o instrumento equivalente, así como a establecer límites globales a su nivel de endeudamiento. Problema que el plan financiero anual no permita inversiones necesarias y suficientes en activos regulados. Debe ser compatible con el requisito de tener recursos financieros suficientes para mantener y ampliar la infraestructura existente. El grupo no puede dar instrucciones a las sociedades reguladas respecto de la gestión cotidiana ni respecto a decisiones particulares referentes a la construcción o mejora de activos de transporte o distribución, siempre que no se sobrepase lo establecido en el plan financiero anual.* 28

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 6. Recursos suficientes y servicios comunes Las directivas 2009 incluyen como parte de la independencia de gestión la obligación de que el gestor de la red (de distribución) disponga de los recursos necesarios, incluidos los recursos humanos, técnicos, financieros y materiales para operar, mantener y desarrollar su red Limitar la prestación de servicios comunes internos y externos: recursos humanos, control económico financiero, servicios jurídicos, regulación y sistemas de información: Establecer condiciones para evitar conflicto de interés y problemas de competencia. Prohibición de subvenciones cruzadas de la regulada a otras empresas el grupo: los servicios deben prestarse en condiciones de mercado y ser recogidas en un contrato (Directrices CE). Reglas para preservar la confidencialidad de la información Las reglas para el modelo ITO son mucho más restrictivas*: Ergeg recomienda que los servicios generales prestados por el grupo a las filiales reguladas se regulen mediante contratos puestos a disposición del regulador, a excepción de la asesoría jurídica/legal, regulación y control de servicios, que, su calidad de servicios estratégicos, deben establecerse en la propia sociedad regulada. El regulador debería poder tener acceso a los contratos que regulan estas actividades intragrupo, obteniendo información respecto a los servicios vinculados, su contenido y particularidades, así como respecto a los precios que se derivan de los mismos Separación Física: La normativa no exige edificios separados para la empresa regulada (ERGEG sí). 29

IV. PROBLEMÁTICA DETECTADA 7. Contenido del programa de supervisión El contenido de un programa de supervisión a realizar por parte de las empresas, debería contemplar: Sujetos obligados y contenido (código de conducta y otras normas internas) Obligación de preservar la información confidencial y comercialmente sensible Definir el Tipo de información Definir cómo se va a tratar la información Establecer sanciones por incumplir las obligaciones de confidencialidad Normas de comportamiento respecto de los clientes de red No deben ponerles en contacto con los comercializadores de su grupo Implementación del programa Apoyo directivo Compromiso escrito del personal Declaración de existencia de sanciones por infracción Formación regular del personal 30

Back-up: Modelos TSO, ITO e ISO

NUEVOS MODELOS DE SEPARACIÓN PREVISTOS EN LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS I. INTRODUCCION 1. La separación de la propiedad de la gestión de la red de transporte como parte del tercer paquete de medidas comunitarias para la creación del mercado interior de la energía 2. Objetivo y Modelos 3. Competencias del Regulador II. MODELO TSO OU SEPARACION DE PROPIEDAD III. MODELO ISO IV. MODELO ITO V. SITUACION ACTUAL 32

I. INTRODUCCIÓN 1. La separación de la propiedad de la gestión de la red de transporte forma parte del tercer paquete de medidas comunitarias para la creación de un mercado interior de la energía La separación del transporte es parte del tercer paquete de medidas comunitarias aplicables a partir del año 2011 en la Unión Europea. Las medidas sobre separación deben haber sido adoptadas antes de 3 de marzo de 2011 y aplicadas antes de 3 de marzo de 2012.* El objetivo de este tercer paquete es la creación de un mercado interior de energía, que asegure precios competitivos a los consumidores finales y elevados estándares de servicio y de seguridad de suministro. Entre las medidas destacan: Separación efectiva de los intereses en producción y suministro respecto de la red de transporte para evitar que la empresa que gestiona la red favorezca a sus propias empresas de producción y suministro Los operadores del sistema de trasmisión TSOs(modelo TSO separado, ISO o ITO) deben asegurar el acceso de terceros en condiciones no discriminatorias y reguladas. Además los TSOs aplican tarifas reguladas para evitar abusos de posición dominante Refuerzo de las competencias e independencia de los reguladores Creación de una Agencia Europea (ACER) para coordinar las decisiones de las autoridades regulatorias europeas y tomar decisiones en cuestiones trasfronterizas Mayor cooperación entre los TSOs europeos (European Network for TSO) 33

I. INTRODUCCION 2. Objetivo y modelos de la separación de la gestión de la red de transporte previstos en las Directivas Objetivo: eliminar el incentivo de las compañías verticalmente integradas a discriminar en contra de sus competidores respecto al acceso a las redes, el acceso a la información comercialmente relevante y respecto a las inversiones en la red Separación legal y funcional de las directivas 2003 ha sido insuficiente Modelos de las Directivas 2009/73/CE y 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas comunes para el mercado interior de gas natural y de electricidad: Modelo TSO OU: Separación patrimonial: el gestor de la red de transporte es el propietario de la red de transporte y no forma parte de un grupo con actividades de producción o comercialización Modelo ISO: El operador del sistema de transporte es independiente del propietario de la red de transporte que forma parte de un grupo con actividades de producción o comercialización Modelo ITO: El gestor de la red de transporte es el propietario de la red de transporte y forma parte de un grupo con actividades de producción o comercialización pero el gestor de la red actúa de forma independiente para lo que se aplican muchos requisitos de separación legal y funcional ITO e ISO sólo pueden adoptarse si la transportista era previamente una empresa verticalmente integrada con intereses en producción o suministro. 34

I. INTRODUCCIÓN 3. Competencias del regulador Funciones Generales (art. 41.1 DG y ss) establecer o aprobar, de conformidad con criterios transparentes, las tarifas de transporte o distribución, o sus metodologías; asegurar el cumplimiento por parte de los gestores de las redes de transporte y distribución, y, en su caso, de los propietarios de las redes, así como de cualquier empresa de gas, de las obligaciones impuestas por la presente Directiva y de cualquier otra disposición comunitaria aplicable, incluso en lo que se refiere a cuestiones transfronterizas; velar por que no haya subvenciones cruzadas entre las actividades de transporte, distribución, almacenamiento, GNL y suministro; controlar los planes de inversión de los gestores de redes de transporte, el cumplimiento de las normas de seguridad y fiabilidad de las red certificar que el Gestor de la Red de Transporte (o TSO) reúne los requisitos de independencia según unos de los modelos posibles Funciones Específicas para modelos ITO e ISO Competencias (art.41.4) Adoptar decisiones vinculantes Efectuar investigaciones e imponer medidas necesarias par promover la competencia efectiva y el adecuado funcionamiento del mercado Recabar información Imponer sanciones Resolución de conflictos y reclamaciones 35

II.MODELO TSO OU: Gestor de la red de transporte con separación de propiedad 1.Los Estados miembros garantizarán que, a partir del 3 de marzo de 2012: (Art.9 directivas) a) toda empresa propietaria de una red de transporte actúe como gestor de la red de transporte; b) una misma persona o personas no tengan derecho: a ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro, y a ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en un gestor de la red de transporte o en una red de transporte, o* a ejercer control, de manera directa o indirecta, sobre un gestor de la red de transporte o una red de transporte ya ejercer control, de manera directa o indirecta o a ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro;** c) una misma persona o personas no tengan derecho a nombrar a los miembros del consejo de supervisión o del de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, de un gestor de la red de transporte o una red de transporte, y, directa o indirectamente, a ejercer control o ejercer derechos en una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro, y d) una misma persona no tenga derecho a ser miembro del consejo de supervisión, del de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa a la vez de una empresa que lleve a cabo cualquiera de las funciones de producción o suministro o de un gestor de la red de transporte o una red de transporte. Los derechos indicados en el apartado 1, letras b) y c), incluirán, en particular: la facultad de ejercer derechos de voto; la facultad de designar a miembros del consejo de supervisión o de administración o de los órganos que representen legalmente a la empresa, o la posesión de una parte mayoritaria. 36

II. MODELO TSO OU Un comercializador puede participar, directa o indirectamente en el capital del gestor de la red siempre que la participación no sea mayoritaria el comercializador no ejercite directa o indirectamente ningún derecho de voto el comercializador no intervenga directa o indirectamente en el nombramiento de los miembros del órgano de administración del gestor de la red el comercializador no tenga ninguna forma de controlar al gestor de la red El gestor de la red de transporte puede participar, directa o indirectamente en el capital del comercializador siempre que la participación no sea mayoritaria el gestor de la red no ejerce ningún derecho de voto derivado de su participación el gestor de la red no ejercita su derecho a nombrar miembros del consejo de administración de la comercializadora el gestor de la red no tiene ninguna forma de controlar a la comercializadora. Las mismas limitaciones aplican a las correspondientes matrices, en su caso 37

II. MODELO TSO OU Además (punto c) las matrices u otras entidades que tengan una participación mayoritaria, o tengan el poder de nombrar miembros del consejo de administración o de ejercer derechos de voto en un comercializador no puede nombrar miembros del consejo del TSO. Se trata de evitar que una empresa que tenga alguna influencia en un comercializador pueda a la vez nombrar miembros en el consejo del TSO. El punto d) impide que una misma persona sea miembro del consejo del TSO y de la comercializadora (aunque no le haya nombrado la misma persona). Las reglas de 9.1.b) se aplican a empresas de gas y electricidad: se impide tener influencia simultánea en un comercializador de electricidad y en el TSO de gas o en un comercializador de gas y en un TSO de electricidad. Este es el modelo preferido por la Comisión. La implementación y supervisión de los modelos ISO e ITO puede resultar mucho más compleja. 38

III. MODELO ISO (art. 14 y 15) El mismo grupo que controla la propiedad de la red de transporte controla también la producción o comercialización (sigue siendo una empresa verticalmente integrada) y se exigen las obligaciones de separación legal y funcional entre actividades incompatibles* El Estado miembro designa un operador del sistema con las funciones de un TSO: Conceder y gestionar el acceso a terceros Operar, mantener y desarrollar la red de transporte Asegurar la capacidad a largo plazo de la red para hacer frente a una demanda razonable mediante la planificación de inversiones El nombramiento del ISO se realiza a propuesta del propietario de la red de transporte que debe ser autorizado por el regulador, certificando que reúne los siguientes requisitos: Independencia del propietario de la red (según los criterios del artículo 9.1. b,c y d aplicados al TSO). Suficientes recursos financieros, técnicos, físicos, y humanos para desarrollar sus tareas. Compromiso de cumplimiento de un plan decenal de desarrollo de la red supervisado por el regulador. Tiene capacidad de cumplir las obligaciones de cooperación de los gestores de red de trasporte en los ámbitos europeo y regional. 39

III. MODELO ISO El propietario de la red asume compromisos: Aportar información necesaria para el desempeño de sus funciones, Financiar inversiones autorizadas por el regulador (y aportación de garantías) Cobertura de responsabilidad derivada de los activos de red Supervisión por el Regulador (art.s 37 DE y 41 3 DG): (Además de las funciones generales del regulador del artículo 41.1), en el modelo ISO tiene las siguientes: control cumplimiento de las obligaciones del ISO y propietario de la red, control de sus relaciones y comunicaciones, aprobación de contratos y resolución de conflictos, aprobación de la planificación de las inversiones y el plan plurianual de desarrollo de la red Asegurar que las tarifas de acceso a la red percibidas por el ISO incluyan una remuneración adecuada al propietario de la red por sus activos y por las nuevas inversiones en los mismos, siempre que sean económicas y eficientes. Inspeccionar las instalaciones del propietario de la red y del ISO 40

IV. MODELO ITO El gestor de la red de transporte forma parte de un grupo verticalmente integrado (que desarrolla actividades de producción y suministro) pero se le aplican reglas estrictas para permitir su autonomía e independencia (capítulo IV de la directiva) El ITO debe ser el propietario de todos los activos necesarios para la actividad de transporte incluida la red de transporte. El ITO debe tener recursos propios suficientes para desarrollar su actividad: personal, equipos, identidad El ITO debe ser independiente del grupo a todos los niveles Debe contar con un Organo de supervisión Programa de cumplimiento y encargado de cumplimiento Plan decenal de desarrollo aprobado por el regulador Certificación y supervisión por el regulador 41

IV. MODELO ITO Recursos propios suficientes El ITO debe contar con todos los recursos humanos: el personal necesario para la actividad de transporte de gas, incluida la realización de todas las tareas empresariales y de operación de la red, será empleado del gestor de red de transporte (incluye servicios centrales, incluidos jurídicos contables e informáticos;* se prohíbe la cesión de personal y la prestación de servicios a y de cualquier parte de la empresa integrada verticalmente, lo cual no será óbice, sin embargo, para que el gestor de la red de transporte pueda prestar servicios a la empresa integrada verticalmente siempre que: la prestación de dichos servicios no discrimine a los usuarios, esté disponible para todos los usuarios en las mismas condiciones y no restrinja, distorsione ni impida la competencia en la producción o el suministro, y la autoridad reguladora haya aprobado las condiciones de la prestación de dichos servicios; la empresa integrada verticalmente facilitará al ITO los recursos financieros adecuados para futuros proyectos de inversión y/o para la sustitución de los activos existentes, previa petición del gestor de la red de transporte. El ITO no podrá inducir a error, en su razón social, comunicación, marca e instalaciones, respecto de la identidad distinta de la empresa integrada verticalmente o de cualquier parte de la misma. El ITO no compartirá los sistemas y equipos informáticos, los locales físicos ni los sistemas de acceso de seguridad con ninguna de las partes del grupo ni recurrirá a los mismos consultores o contratistas externos que esta para los sistemas y equipos informáticos y los sistemas de acceso de seguridad. Las cuentas de los gestores de red de transporte serán auditadas por un censor de cuentas distinto del de la empresa integrada verticalmente o de cualquiera de sus partes. 42

IV. MODELO ITO Independencia del gestor de la red (i) El ITO tendrá derechos efectivos en el proceso de toma de decisiones, independientes de los del grupo, en relación con los activos necesarios para el funcionamiento, el mantenimiento o el desarrollo de la red, y la facultad de pedir dinero prestado en el mercado de capitales, en particular mediante empréstito y ampliación de capital. Los recursos necesarios para desarrollar la actividad y mantener la red Las filiales de la empresa integrada verticalmente que lleven a cabo funciones de producción o suministro no tendrán ninguna participación directa o indirecta en el gestor de la red de transporte. El gestor de la red de transporte no tendrá participación directa ni indirecta en ninguna filial de la empresa integrada verticalmente que lleve a cabo funciones de producción o suministro, ni recibirá dividendos ni beneficio financiero alguno de esta filial. La estructura de gestión global y los estatutos de la sociedad del gestor de la red de transporte asegurarán la independencia efectiva del gestor de la red de transporte. La empresa integrada verticalmente no determinará directa o indirectamente el comportamiento competitivo del gestor de la red de transporte en relación con las actividades cotidianas del gestor de la red de transporte y de la gestión de la red o en relación con actividades necesarias para la preparación del plan decenal de desarrollo de la red 43

IV. MODELO ITO Independencia del gestor de la red (ii) El ITO no puede discriminar ni restringir, falsear o impedir la competencia en materia de producción o suministro en el ejercicio de sus funciones. Cualquier relación comercial y financiera entre las empresas del grupo y el gestor de la red de transporte, incluidos los préstamos del gestor de la red de transporte a la empresa integrada verticalmente, se atendrá a las condiciones de mercado. El gestor de la red de transporte guardará los documentos y los pondrá a disposición de la autoridad reguladora a petición de esta. El gestor de la red de transporte presentará a la aprobación de la autoridad reguladora todos los acuerdos comerciales y financieros con la empresa integrada verticalmente. El gestor de la red de transporte informará al organismo regulador de los recursos financieros, disponibles para los proyectos de inversión futuros y/o para la sustitución de activos existentes. La empresa integrada verticalmente no exigirá autorización al ITO para desempeñar sus obligaciones. 44

IV. MODELO ITO Independencia del personal y de la gestión del ITO (i) Nombramiento y cese con el vºbº del regulador Las decisiones relativas a la designación y a la renovación, las condiciones laborales incluida la remuneración, y el cese de funciones de las personas responsables de la gestión y/o de los miembros de los órganos administrativos del gestor de la red de transporte serán adoptadas por el órgano de supervisión del GRT Se notificarán a la autoridad reguladora la identidad y las condiciones por las que se regirán el mandato, la duración del mandato y el cese de funciones de las personas cuyo nombramiento o cuya continuación en el cargo proponga el órgano de supervisión como personas responsables de la gestión ejecutiva y/o como miembros de los órganos administrativos del gestor dela red de transporte, y las razones de cualquier decisión propuesta para el cese. La autoridad puede oponerse. En caso de cese prematuro de funciones se puede recurrir al regulador. Incompatibilidades: (afectan a todos los administradores ejecutivos y a quienes dependan directamente de ellos en cuestiones relacionadas con el funcionamiento, mantenimiento o desarrollo de la red): No se podrá haber ocupado ningún cargo o tenido ninguna responsabilidad profesional ni interés ni haber mantenido una relación comercial, directa o indirecta, con la empresa integrada verticalmente o cualquier parte de ella o sus accionistas mayoritarios durante un período de tres años antes del nombramiento de las personas responsables de la gestión y/o los miembros de los órganos administrativos del gestor de la red de transporte. Se aplica a la mayoría de las personas responsables de la gestión y/o miembros del consejo de administración del GRT. Al resto se le exige no haber ocupado cargo ni ejercicio actividad relevante en la empresa al menos seis meses antes de su nombramiento. 45

IV. MODELO ITO Independencia del personal y de la gestión del ITO (ii) Las personas responsables de la gestión y/o los miembros de los órganos administrativos, y los empleados del g GRT no ocuparán ningún otro cargo ni tendrán ninguna otra relación profesional ni interés y no mantendrán relación comercial con cualquier otra parte de la empresa integrada verticalmente o con sus accionistas mayoritarios Las personas responsables de la gestión y/o los miembros delos órganos administrativos, y los empleados del GRT no tendrán ningún interés en parte alguna de la empresa integrada verticalmente, ni recibirán beneficio financiero alguno, directa indirectamente, de dicha empresa. Su remuneración no dependerá de las actividades o resultados de la empresa integrada verticalmente, exceptuadas los del gestor de la red de transporte. Después del cese de sus funciones en el GRT, las personas responsables de su gestión y/o los miembros de sus órganos administrativos no ocuparán ningún cargo ni tendrán ninguna relación profesional ni interés, y no mantendrán relación comercial alguna con cualquier parte de la empresa integrada, con excepción del GRT, ni con sus accionistas mayoritarios durante un período mínimo de cuatro años. Órgano de supervisión del ITO Funciones: adopción de las decisiones que puedan repercutir en (i)el valor de los activos de los accionistas del GRT, en especial aprobación del plan financiero anual y planes a largo plazo, (ii)al nivel de endeudamiento del GRT y (iii) al importe de los dividendos distribuidos entre los accionistas (no actividades cotidianas ni elaboración del plan decenal). Está compuesto por integrantes del grupo y de terceros accionistas. Se aplican parcialmente las reglas sobre incompatibilidades 46

IV. MODELO ITO Programa de cumplimiento y encargado de cumplimiento Cada ITO debe tener su programa de cumplimiento Contenido medidas para excluir conductas discriminatorias Obligaciones específicas a los empleados para cumplir el programa Programa de supervisión La autoridad reguladora aprueba el programa de cumplimiento El órgano de supervisión designa a un encargado de cumplimiento nombramiento previa aprobación del regulador. funciones: Supervisa la ejecución del programa Elabora informe anual y lo presenta al regulador Informa al órgano de supervisión y formula recomendaciones Notifica al regulador incumplimientos; informa sobre relaciones comerciales y financieras Presenta al regulador las decisiones sobre plan de inversiones o sobre inversiones individuales que el GRT ha propuesto al OS Informa al regulador de las decisiones del grupo que impidan o retrasen las inversiones previstas en los próximos 3 años en el plan decenal Condiciones laborales aprobadas por el regulador, deben garantizar su independencia y su capacidad de actuación: tiene acceso a reuniones y a toda la información, etc. 47

IV. MODELO ITO Plan decenal de desarrollo de la red El GRT presenta anualmente al regulador un plan decenal de desarrollo de la red Contenido: medidas para garantizar la adecuación de la red y la seguridad de suministro principales infraestructuras de transporte inversiones decididas y nuevas inversiones en 3 años calendario de proyectos de inversión coherencia con proyectos comunitarios Se somete a consulta pública (la elaboración y la aprobación) El regulador Supervisa el cumplimiento Puede obligarle a ejecutar las inversiones previstas en el plan o a aceptar su realización por terceros 48

IV. MODELO ITO Supervisión por el Regulador Certificación del ITO como GTR independiente Supervisión por el Regulador (arts 37 DE y 41. 5 DG): Además de las competencias y funciones generales del regulador del artículo 41.1), en el modelo ITO, el regulador debe tener las siguientes: Sanciones por discriminación a favor de la empresa verticalmente integrada (EVI) Supervisión de las comunicaciones entre el GTR y la EVI Resolución de conflictos entre GTR y EVI por incumplimiento de la directiva Supervisión de las relaciones comerciales y financieras, incluidos préstamo, entre GTR y EVI: y aprobación de los mismos si cumplen condiciones de mercado. Efectuar inspecciones y exigir pruebas de que no hay discriminación favorable a la EVI. Asignar los cometidos del ITO a un ISO en caso de infracción reiterada. 49

V. SITUACION ACTUAL Los Estados miembros todavía no han notificado los modelos adoptados. Los datos que los propios estados han remitido a CEER en septiembre del 2011 son los siguientes*: Gas Modelo TSO OU modelo ITO modelo ISO ITO ya existente Todavía no notificado Dinamarca Francia Republica checa ITO Lituania Hungría Suecia OU Electricidad Irlanda Modelo TSO OU modelo ITO modelo ISO ITO ya existente Todavía no notificado Dinamarca Francia Gran Bretaña Republica Checa OU Lituania (certificado)hungría Latvia Irlanda La complejidad del modelo ITO (que habían solicitado incluir en la Directiva entre otros Alemania y Francia**) puede inclinar a los Estados miembros a un modelo OU.*** Si existiese un ITO en el país con medidas de separación más efectivas que el modelo ITO propuesto, los estados pueden intentar su certificación como TSO (este parece que será el caso de Gran Bretaña e Irlanda en electricidad) 50