SANCION A ENTIDADES RECAUDADORAS - / BASE MONETARIA EN SANCION A ENTIDADES RECAUDADORAS

SANCION POR ENTREGA EXTEMPORANEA DE INFORMACION TRIBUTARIA - Debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo / PAQUETES O CINTAS DE INFORMACION EN MEDIOS MAGNETICOS - Su retraso diario de cada uno no puede ser la base para calcular la sanción por extemporaneidad de información tributaria / COMPUTO DE DIAS DE EXTEMPORANEIDAD EN ENTREGA DE INFORMACION - La conformación de paquetes no puede efectuar la forma de calcular la base de la sanción Sobre la sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes, prevista en el artículo 676 del Estatuto Tributario, la Sala mediante sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al mencionado artículo, reiterada entre otras en las providencias de 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y de 21 de octubre de 2004, expediente 13984. En la mencionada providencia fijó el nuevo criterio de interpretación del artículo 676 ib, previas las siguientes consideraciones: Si la Administración decide que para el adecuado desarrollo de sus funciones de fiscalización e investigación es conveniente que se conformen paquetes (...), esta decisión, comprensible técnicamente, no tiene por qué afectar el parámetro de días de retraso a que se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, que es la base legal de la sanción. Tampoco puede variarse el hecho que la tipifica, vale decir el sancionable que es la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo... Por lo anterior y debido que la interpretación que había hecho de la norma en anteriores oportunidades, acogida por la Administración Tributaria en esa oportunidad, podía en casos como el que era objeto de análisis, incurrir en el exceso de aceptar una sanción impuesta sobre un exagerado número de años que no consultaba la realidad y podía lesionar el principio de proporcionalidad, así concluyó que: Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información. SANCION A ENTIDADES RECAUDADORAS - Se calcula sobre la base de información inoportuna por cada día de recaudo / BASE MONETARIA EN SANCION A ENTIDADES RECAUDADORAS - Se aplica la vigente para cada año Según lo transcrito, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base la información inoportuna por cada día de recaudo y no como lo pretende la demandada, por cada paquete o cinta de la misma fecha. Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, con base en la de cada día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día. En cuanto a la base monetaria, la demandada en el recurso que se decide, alega que debe aplicarse la vigente a la fecha de presentación de la información ante la DIAN, porque en su criterio este el momento en que tuvo lugar el hecho sancionable. Al respecto, de la sentencia transcrita se deduce que el hecho sancionable se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con

la entrega en la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la prolongación en el tiempo de esta omisión solo afecta el número de días sancionables y si la entrega ocurre en período posterior, tal hecho no determina la base monetaria a aplicar. Por lo anterior se comparte la decisión del Tribunal de aplicar a los hechos sancionables ocurridos en 1991, 1994, 1995, 1997 y 1998, la base monetaria vigente en cada año. PRESCRIPCION SANCIONATORIA - Cuando se impone mediante resolución independiente es de dos años / TERMINO PARA IMPONER SANCION TRIBUTARIA - Es de dos años contados a partir de cuando cesó la irregularidad por tratarse de una infracción continuada / INFRACCION TRIBUTARIA CONTINUADA - La prescripción sancionatoria se cuenta a partir de cuando cesó la irregularidad En el punto la Sala precisa que conforme a lo previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 64 de la Ley 6 de 1992), cuando la sanción se impone en resolución independiente como es el caso, el término para que la administración pueda ejercer su facultad sancionatoria es de dos años, contados a partir de cuando cesó la irregularidad, por tratarse de una infracción continuada. Así las cosas y teniendo en cuenta que los paquetes y cintas indicados por la parte actora fueron presentados en 1998 y el pliego de cargos fue proferido el 22 de diciembre de 1999, éste lo fue en la oportunidad legal, razón por la cual no prospera el cargo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA Bogotá, D. C., trece (13) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-27-000-2001-02330-01(14662) Actor: BBVA BANCO GANADERO S. A. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia Apelación sentencia de febrero 25 de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes. Año 1998. FALLO

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 25 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda, en la cual fijó como sanción por extemporaneidad en el envío de información en medios magnéticos y paquetes, la suma de $239.498.186, por el período 1998, a cargo del banco actor. ANTECEDENTES La Subdirección de Recaudación de la DIAN formuló el pliego de cargos N 0027 de 22 de diciembre de 1999, al banco actor, por incurrir en 109.077 días de extemporaneidad en la entrega de paquetes e información en medios magnéticos de impuestos nacionales realizada entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998 (fl. 245 c.a. #1). Mediante Resolución N 9268 de 14 de noviembre de 2000 la misma Subdirección aceptó parcialmente los argumentos expuestos por el banco al responder el pliego de cargos e impuso la sanción por 74.573 días de extemporaneidad, cuya cuantía determinó en $430.270.698 (fl. 1850 c.a #2). Contra el anterior acto, la demandante interpuso recurso de reposición (fl. 1875 c.a. #2), el cual fue decidido por medio de la Resolución N 5847 de junio 28 de 2001, en la que previa la aceptación de algunos de los motivos de inconformidad expuestos por el Banco, modificó el acto recurrido en el sentido de precisar que imponía la sanción por 74.284 días de extemporaneidad y fijó la cuantía en la suma de $428.603.228, (fl. 1905 c.a. #3). Así quedó agotada la vía gubernativa. LA DEMANDA La apoderada del Banco Ganadero incoa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números 9268 de 14 de noviembre de 2000 y 5847 de 28 de junio de 2001, proferidas por la Subdirección de Recaudación de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, a título de restablecimiento del derecho solicita se declare que el banco no está obligado a pagar la sanción pretendida por la Administración. De manera subsidiaria que se reduzca proporcionalmente la sanción impuesta.

Contra los actos demandados formula los cargos que se resumen a continuación: 1. Violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida y del artículo 1604 del Código Civil, por falta de aplicación. Considera que las resoluciones acusadas aplican indebidamente el artículo 676 del Estatuto Tributario, bajo el supuesto que el Banco incurrió en extemporaneidad en la presentación de las cintas y paquetes, pero sin tener en cuenta para la determinación de los días de extemporaneidad, que algunos se debieron a culpa de la Administración, ya que por problemas técnicos en la entidad, ésta no recibió la información presentada oportunamente; fuerza mayor, por el terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999 y los efectos de él derivados; errores en el cálculo y que algunos plazos para el cumplimiento de la obligación de informar vencían en día no hábil. 2. Violación del artículo 676 del Estatuto Tributario por interpretación errónea, al calcularse indebidamente la sanción. Afirma que en atención al texto de la norma señalada y al espíritu de justicia que debe presidir la actuación administrativa, debió evaluarse la conducta del Banco y graduar la sanción impuesta. Agrega que no se consideró el número de documentos remitidos fuera del plazo legal y solicita se dé aplicación al criterio de proporcionalidad de las sanciones expuesto en la sentencia C-160 de 1998 de la Corte Constitucional. 3. Violación del artículo 638 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida. Advierte que en la resolución sanción, para el cálculo de los días de extemporaneidad, incluyó la mora referida a los paquetes 8116, 577 y 144, todos de información recaudada en el año 1994, sin tener en cuenta que a la fecha de notificación del pliego de cargos (27 de diciembre de 1999), la facultad sancionatoria había prescrito para la Administración, toda vez que por tratarse de una infracción instantánea, el término se cuenta a partir de la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios del período en que ocurrió la irregularidad sancionable, que para el caso lo fue desde abril de 1995.

Señala que se incluyeron las cintas 3266, 3267, 3275 y 3328 con fecha límite de presentación 26 y 27 de noviembre y 1 y 3 de diciembre, todas 1997, respectivamente, frente a las cuales operó la prescripción, pues la Administración debió tener conocimiento oportuno del no envío de las cintas. 4. Violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, por aplicación indebida y del artículo 1º de los Decretos 2495 de 1993 y 2301 de 1996, por falta de aplicación. Sostiene que la ley aplicable a las sanciones es la vigente al momento de la ocurrencia del hecho sancionable y no al imponerse la sanción, por lo que solicita subsidiariamente recalcular la sanción teniendo en cuenta la base monetaria vigente para cada año. LA OPOSICIÓN La apoderada de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, se opone a la prosperidad de las pretensiones del banco actor y solicita se declare la legalidad de los actos acusados, en los siguientes términos: Expresa que la sanción impuesta tiene asidero legal, puesto que se configuraron los supuestos de hecho previstos en el artículo 676 del Estatuto Tributario y que la normatividad aplicable, es la vigente al configurarse la extemporaneidad, esto es, a la fecha de entrega de la información. Indica que de conformidad con el parágrafo del artículo 42 de la Resolución 770 de 1995, la información en medios magnéticos se dará por recibida una vez haya sido leída, aceptada y devuelta sin observación alguna por la DIAN, sin que por ello pueda atribuírsele a ésta extemporaneidad alguna, pues es responsabilidad de la entidad recaudadora entregar la información con los requerimientos técnicos exigidos. Precisa que la extemporaneidad se cuenta desde la fecha en que vence el plazo legal para la entrega de la información hasta el día en que efectivamente es presentada. Sobre el tema transcribe apartes de la sentencia de 9 de agosto de 1996, expediente 7727, Magistrado Ponente Dr. Delio Gómez Leyva, en la que se considera que la extemporaneidad se cuenta por días de retraso en la entrega de

información en medios magnéticos y en paquetes de documentos, recibidos durante un determinado día. En lo relacionado con la gradualidad de la sanción, destaca que las sanciones administrativas son de carácter objetivo, así lo que cuenta es el cumplimiento o no de la obligación a cargo y no los factores subjetivos. Respecto al daño se refiere a lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia C-160 de 1998, en el sentido de indicar que el suministro de información y pruebas, es una obligación accesoria que permite el cruce y confrontación de los datos suministrados para efectos de consolidar la información tributaria y detectar irregularidades, por tal razón debe presentarse en la debida oportunidad, con la mayor diligencia y cuidado que permitan desarrollar sin dificultad la labor fiscalizadora. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y fijó como sanción por extemporaneidad en el envío de información en medios magnéticos y paquetes, del período comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 1998, la suma de $239.498.186, a cargo del banco actor. En cuanto a la alegada prescripción de la facultad sancionatoria, indicó que la norma aplicable es el artículo 638 del Estatuto Tributario, en virtud del cual el pliego de cargos debe notificarse dentro de los dos años siguientes a la fecha de la entrega efectiva de los paquetes de documentos, es decir, en la fecha en que cesó la irregularidad. Al respecto advierte que las cintas y paquetes a que hace referencia el pliego de cargos, fueron presentados durante el año 1998, por lo que la notificación de este acto, realizada el 27 de diciembre de 1999, fue oportuna sin que se configure el fenómeno de la prescripción aducida. Respecto a la alegada violación del artículo 676 del Estatuto Tributario, por no haberse graduado la sanción, dijo retomar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la sentencia de 24 de febrero de 2003, Expediente 12972, Actor: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en la que se modificó el criterio de interpretación que sobre dicha norma tenía la Corporación.

En esa oportunidad se precisó que la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad en la entrega de documentos, que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo, no por cada paquete o cinta de la misma fecha; además que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. Insiste en que lo sancionable es el retraso, para lo cual es necesario la fecha de recaudo, la fecha límite para la entrega de la información y la fecha en que se completó la totalidad de la información. Criterio que dice se ve reflejado en la liquidación que practicó. Frente a la base monetaria, precisó que en los actos demandados se incluyen días correspondientes al recaudo efectuado en los años 1991, 1994, 1995 y 1997, por tal razón se debe aplicar la vigente para cada año en que se configuró la infracción. Respecto de las circunstancias de fuerza mayor aducidas por el banco actor que lo llevaron a presentar en forma extemporánea la información, estimó que la Administración si las tuvo en cuenta, toda vez que concedió prórrogas para responder el pliego de cargos; además descontó los días en los que por problemas técnicos y administrativos no se recepcionó la información. Sobre la petición de proporcionalidad de la sanción, consideró que no es viable, porque de una parte se incurrió en el hecho sancionable y de otra, porque para determinar la sanción la Administración tuvo en cuenta el factor de graduación previsto en el artículo 61 de la Resolución 0770 de 1995. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la decisión del Tribunal interpuso oportunamente el recurso de apelación y solicita se revoque la decisión. Estima que para determinar el monto de la sanción, la base monetaria aplicable es la vigente al momento en que tuvo lugar el hecho sancionable, que en su criterio corresponde a la fecha de presentación de la información en medios magnéticos

fuera de la oportunidad legal. En el caso la presentación se efectuó en 1998, por lo que sería aplicable el Decreto 3020 de 1997, que la establece en $210.000. Luego se refiere a que la Resolución 770 de 1995 señala la forma, las especificaciones técnicas y los plazos para la presentación de la información por las entidades recaudadoras. Destaca que si bien la entrega de información es un todo, el Estatuto Tributario y las normas concordantes establecen parámetros de agrupación para su entrega, éste mecanismo permite contabilizar la mora independientemente, de acuerdo a la fecha de presentación de cada paquete o cinta, razón por la que la extemporaneidad se calcula teniendo en cuenta la fecha de recaudo y la fecha límite de entrega para ponderar los días calendario de mora en la entrega de cada paquete o cinta, pues es específica la forma de organización y características técnicas, sin que se trate de una obligación de tracto sucesivo. La parte demandante apela la decisión de primera instancia y expone como razones de inconformidad las siguientes: Aduce prescripción de la facultad sancionatoria, por lo que disiente del criterio adoptado en la sentencia de primera instancia y plantea, con fundamento en el artículo 638 del Estatuto Tributario, que la infracción no es continuada en la medida que las normas reglamentarias establecen un término para el cumplimiento de la obligación y que llegado el día sin que se hubiera procedido de conformidad, se produce el incumplimiento de manera instantánea. Así el término de prescripción empieza a contarse a partir de la fecha en que debía cumplirse la obligación respectiva; por lo que solicita se descuenten 3909 días de 1994, por paquetes (8116, 577 y 144) y 184 días de 1997, por cintas (3328, 3275, 3267 y 3266). En cuanto al cálculo de los días de extemporaneidad, resalta que el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente N 12972, Magistrada Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa, para modificar el monto de la sanción cuestionada, pero que al revisar el listado consignado en las páginas 8 a 10 de la sentencia, encontró una diferencia de 752 días (Arauca: 123, Armenia: 2 y Adm. Per. Jurid.: 627) y que al aplicar la base monetaria respectiva, da como resultado una disminución de la sanción en cuantía de $4.199.584.

Por último, califica de insuficiente el criterio aplicado para la gradualidad de la sanción, para lo cual se apoya en la sentencia de septiembre 12 de 2002 Expediente N 12615, Magistrado Ponente Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, según la cual el principio de justicia obliga a graduar la sanción más allá del reconocimiento que en las normas reglamentarias se hace del factor de gradualidad y solicita se dé debida aplicación a la expresión hasta contenida en el artículo 675 del Estatuto Tributario. Finalmente reitera que no hay lugar a imponer sanción por los días en que ocurrió el terremoto en Armenía, evento que constituye fuerza mayor que impidió entregar la información en las fechas determinadas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El banco actor reitera los argumentos expuestos en el memorial de apelación, los cuales se contraen a la prescripción de la facultad sancionatoria, el cálculo de los días de extemporaneidad, la base monetaria aplicable y la gradualidad de la sanción. La parte demandada reitera que la actuación se ajustó a la legalidad, pues la sanción se determinó conforme a lo establecido en el artículo 676 del Estatuto Tributario y en la Resolución 0770 de 1995, además su liquidación atiende los criterios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción. La Procuradora Sexta Delegada ante esta Corporación solicita tasar nuevamente la sanción impuesta al Banco. Al efecto conceptúa lo siguiente: Frente al cargo relativo a la prescripción de la facultad sancionatoria invocado por la parte actora, con fundamento en el artículo 638 del Estatuto Tributario (vigente en el año 1994) considera que al establecer las normas reglamentarias un término límite para el cumplimiento de la obligación de informar, el incumplimiento se verifica de manera instantánea, razón por la que, en su concepto, el término de prescripción se cuenta desde la fecha en que debió hacerse entrega de los paquetes y cintas.

Sin embargo, frente a los paquetes que han debido presentarse en 1994, manifestó que el término de prescripción de la facultad para imponer la sanción por el incumplimiento en la entrega de paquetes (...) empezó a correr desde el mes de abril de 1995, fecha límite de presentación de la declaración por el año gravable 1994 y venció en el mismo mes de abril pero de 1997 ; para concluir que el pliego de cargos notificado el 22 de diciembre de 1997, fue extemporáneo. Respecto al criterio para el conteo de los días de extemporaneidad, dijo acoger el expuesto por esta Corporación en sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, por lo que en el punto dijo estar de acuerdo con la decisión de primera instancia que lo aplicó, en aras de salvaguardar el principio de equidad y no duplicar la multa por paquetes y cintas. En relación con la base monetaria manifestó que en materia de sanciones, la norma aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del hecho sancionable 1, por lo que consideró que si en el caso se impuso al Banco actor la sanción en cuestión por la actividad recaudadora desarrollada en 1991, 1994, 1995 y 1997, la base monetaria será la vigente para cada uno de estos años, como lo anotó el Tribunal. En cuanto a la gradualidad de la sanción impuesta encuentra que los actos acusados acatan tal exigencia al tener en cuenta para calcularla, la fórmula prevista en el artículo 61 del Decreto 770 de 1995. Finalmente destaca que es indiscutible el perjuicio ocasionado por el Banco a la administración tributaria, pues la extemporaneidad en la entrega de la información, impide su verificación y utilización oportuna y con ello se retarda la actividad fiscalizadora. CONSIDERACIONES DE LA SALA En el caso se discute la legalidad de las resoluciones mediante las cuales la Subdirección de Recaudación de la DIAN impuso al BBVA BANCO GANADERO S. A., sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios 1 Sobre el tema citó lo dicho en la sentencia de 1 de octubre de 1999, C.P. Dr. Delio Gómez Leyva.

magnéticos y paquetes efectuada en el período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998, relacionada con recaudos de impuestos nacionales. El Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados con fundamento en el criterio expuesto por esta Corporación en la sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, Actor: Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, en consecuencia practicó nueva liquidación en la que determinó un total de 46.988 días de extemporaneidad y fijó la cuantía de la sanción discutida en $239.498.186. La demandada apela la decisión y solicita se revoque, al efecto aduce que el conteo de los días de extemporaneidad se debe efectuar por cada paquete o cinta y que la base monetaria aplicable para determinar el monto de la sanción es la vigente a la fecha de la presentación extemporánea de la información. Por su parte la demandante aduce como motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia, los siguientes: prescripción de la facultad sancionatoria frente a la información recaudada en 1994 y 1997; ocurrencia de un hecho constitutivo de fuerza mayor que da lugar a descontar días de extemporaneidad; existe diferencia en el conteo de los días de extemporaneidad por paquetes de Otros Contribuyentes en las Administraciones de Arauca, Armenia y Especial Personas Jurídicas; además pretende se dé debida aplicación a la expresión hasta contenida en el artículo 675 del Estatuto Tributario, para graduar la sanción determinada. Sobre la sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes, prevista en el artículo 676 del Estatuto Tributario, la Sala mediante sentencia de 24 de febrero de 2003, expediente 12972, modificó la interpretación que hasta esa fecha había dado al mencionado artículo, reiterada entre otras en las providencias de 6 de marzo y 9 de octubre de 2003, expedientes 12616 y 13343, respectivamente y de 21 de octubre de 2004, expediente 13984. En la mencionada providencia fijó el nuevo criterio de interpretación del artículo 676 ib, previas las siguientes consideraciones: El incumplimiento de los términos o plazos a los cuales se refiere (el artículo 676 del E.T.) son los fijados en las

resoluciones que se expiden cada año y sobre esa base se hace la liquidación. La Resolución N 154 de 1988 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que reguló inicialmente la recepción de las declaraciones tributarias y el pago de los impuestos mediante la red bancaria, estableció que para efectos de la entrega de los documentos recibidos por las entidades recaudadoras debían conformarse paquetes independientes con un número máximo de 500 formularios en cada uno, correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo y entregarse dentro de la fecha límite fijada para el efecto. La Resolución N 770 del 22 de marzo de 1995, del mismo Ministerio, que derogó expresamente la anterior, ordenó la conformación de paquetes independientes, aunque con un número máximo de 200 formularios, correspondientes a la recepción de un mismo día de recaudo, paquetes que, a su vez, deben conformarse por oficina, agencia o sucursal (artículo 32 ib). El primer aspecto que debe precisarse es que los requerimientos de orden técnico que establezca la Administración para efectos de recibir, procesar y controlar la documentación de las entidades recaudadoras, no pueden determinar parámetros diferentes a los establecidos en el artículo 676 (del E. T.) para la liquidación de la sanción. Si la Administración decide que para el adecuado desarrollo de sus funciones de fiscalización e investigación es conveniente que se conformen paquetes (...), esta decisión, comprensible técnicamente, no tiene por qué afectar el parámetro de días de retraso a que se refiere el artículo 676 del Estatuto Tributario, que es la base legal de la sanción. Tampoco puede variarse el hecho que la tipifica, vale decir el sancionable que es la entrega física de documentos (paquetes o cintas) por fuera de los términos o en lugares distintos de los señalados mediante acto administrativo. En efecto, los elementos tipificadores de la sanción los establece expresamente el legislador como lo exige la garantía del debido proceso y la Administración según necesidades técnicas no puede determinar distinta base ni nuevo hecho sancionable. El artículo 676 del Estatuto Tributario castiga la extemporaneidad contándola por días de retraso, es decir la entrega de la documentación por fuera del plazo previsto por el Ministerio de Hacienda, entrega que debe hacerse con atención de los requerimientos ordenados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Desde luego, es determinante para el cálculo el día del recaudo y el término límite fijado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la entrega oportuna de la información. Igual consideración opera para el caso de la entrega de las cintas magnéticas.

Lo que pretende el legislador al contemplar esta clase de sanciones es obligar a las entidades recaudadoras a entregar, dentro del plazo previsto por el Ministerio, en forma oportuna la información y la sanción debe guardar proporcionalidad con los días de atraso en su entrega. Por lo anterior y debido que la interpretación que había hecho de la norma en anteriores oportunidades, acogida por la Administración Tributaria en esa oportunidad, podía en casos como el que era objeto de análisis, incurrir en el exceso de aceptar una sanción impuesta sobre un exagerado número de años que no consultaba la realidad y podía lesionar el principio de proporcionalidad, así concluyó que:... la sanción pecuniaria diaria por extemporaneidad que debe aplicarse a las entidades recaudadoras, corre a partir del día siguiente al del vencimiento del término para la entrega y hasta el día en que se complete ésta sobre la totalidad de la información correspondiente a un mismo día de recaudo. Se precisa que el cálculo de días corre separadamente para paquetes y para cintas magnéticas y si la entrega es parcial continúa el conteo de los días respecto de la información aún no presentada. Así las cosas la aplicación de la sanción por extemporaneidad en la entrega de documentos, conforme al artículo 676 del Estatuto Tributario, debe calcularse sobre la base de la información inoportuna según cada día de recaudo y no estimarse por cada paquete o cinta de la misma fecha pues lo sancionable en tal caso, se reitera, es el retraso, para lo cual es menester tener como parámetro de conteo la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información con base en la de cada día de recaudo-, hasta cuando se complete la totalidad de la información. Según lo transcrito, la sanción a cargo de las entidades recaudadoras por extemporaneidad en la entrega de información, se calcula sobre la base la información inoportuna por cada día de recaudo y no como lo pretende la demandada, por cada paquete o cinta de la misma fecha. Para el conteo de los días de extemporaneidad se toman como parámetros, la fecha fijada oficialmente para la entrega de la información, con base en la de cada día de recaudo y la fecha en la cual se completó la información de un determinado día. Dicho criterio fue adoptado por el Tribunal en la sentencia objeto de apelación que no comparte la demandada, por considerar que las resoluciones cuestionadas se ajustan a la Resolución 770 de 1995 que ordena la conformación de paquetes de

documentos de un determinado día de recaudo y que por ello, la unidad de medida para determinar el número de días de retardo es cada cinta magnética y cada paquete correspondientes a un mismo día, argumento que como se observa en el texto transcrito, fue objeto de análisis en esa oportunidad. En cuanto a la base monetaria, la demandada en el recurso que se decide, alega que debe aplicarse la vigente a la fecha de presentación de la información ante la DIAN, porque en su criterio este el momento en que tuvo lugar el hecho sancionable. Al respecto, de la sentencia transcrita se deduce que el hecho sancionable se origina en el instante mismo en el que se inicia el retraso, o sea cuando se incumple con la entrega en la fecha límite fijada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la prolongación en el tiempo de esta omisión solo afecta el número de días sancionables y si la entrega ocurre en período posterior, tal hecho no determina la base monetaria a aplicar. Por lo anterior se comparte la decisión del Tribunal de aplicar a los hechos sancionables ocurridos en 1991, 1994, 1995, 1997 y 1998, la base monetaria vigente en cada año. De otra parte, la demandante aduce prescripción de la facultad sancionatoria respecto de información recaudada en 1994 [paquetes 8116, 577 y 144 (sic)] y 1997 [cintas 3328, 3275, 3267 y 3266]. En el punto la Sala precisa que conforme a lo previsto en el artículo 638 del Estatuto Tributario (modificado por el artículo 64 de la Ley 6 de 1992), cuando la sanción se impone en resolución independiente como es el caso, el término para que la administración pueda ejercer su facultad sancionatoria es de dos años, contados a partir de cuando cesó la irregularidad, por tratarse de una infracción continuada 2. Así las cosas y teniendo en cuenta que los paquetes y cintas indicados por la parte actora fueron presentados en 1998 y el pliego de cargos fue proferido el 22 2 En este mismo sentido la sentencia de 9 de octubre de 2003, expediente 13343, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa.

de diciembre de 1999, éste lo fue en la oportunidad legal, razón por la cual no prospera el cargo. Por otra parte el banco actor pretende se descuenten del total de días de extemporaneidad determinados, los correspondientes a la Administración de Armenia, porque según lo afirma, no le es posible desvirtuar la extemporaneidad debido a que los archivos se perdieron en el terremoto ocurrido en esa ciudad el 25 de enero de 1999. Al respecto se advierte que si bien el terremoto es un evento constitutivo de fuerza mayor del cual pudo derivarse la circunstancia aducida por el demandante, el hecho de la pérdida de sus archivos en el evento, no se demostró dentro del plenario, razón por la cual sus afirmaciones no son suficientes para darle prosperidad al cargo. En cuanto a la alegada diferencia en el conteo de los días de extemporaneidad por paquetes de Otros Contribuyentes en las Administraciones de Arauca, Armenia y Especial Personas Jurídicas, la Sala luego confrontar la liquidación propuesta con la efectuada por el Tribunal con fundamento en el criterio jurisprudencial vigente sobre el tema, el cual garantiza los principios de razonabilidad, gradualidad y proporcionalidad de la sanción, considera que le asiste razón al demandante en cuanto hace a las Administraciones de Arauca y Especial Personas Jurídicas, así, por la primera se descontarán 163 y por la segunda 3.269 y no 33 y 2.786,como lo hizo el Tribunal, en consecuencia la liquidación quedará así: CONCEPTO BBVA BANCO GANADERO S.A. NIT: 0860.003.020-1 Sanción por extemporaneidad en la entrega de información en medios magnéticos y paquetes Período 1 de enero a 31 de diciembre de 1998 Impuestos Nacionales DIAS EXTEMPORÁNEOS CINTAS GRANDES CONTRIBUYENTES 7.442 CINTAS OTROS CONTRIBUYENTES 6.651 PAQUETES GRANDES CONTRIBUYENTES 8.335

PAQUETES OTROS CONTRIBUYENTES Arauca 252 Armenia 68 Barrancabermeja 18 Bucaramanga 25 Buenaventura 5 Cali 487 Cartagena 466 Cartago 24 Cúcuta 105 Especial Pers Juríd 6547 Florencia 76 Girardot 110 Ibagué 11 Leticia 39 Manizales 128 Medellín 918 Montería 7 Neiva 1673 Palmira 102 Pasto 58 Personas Naturales 5492 Puerto Asis 280 Puerto Carreño 89 Riohacha 1105 Santa Marta 5032 Sincelejo 110 Sogamoso 51 Tulúa 50 Tunja 68 Turbo 30 Valledupar 252 Villavicencio 166 Yopal 95 23.939 TOTAL DIAS EXTEMPORANEOS 46.367 LIQUIDACION DE LA SANCION: Límite Base Monetaria Factor N Días Sanción 1991 $ 42.000 0.0274752 2493 2.876.818 1994 $100.000 0.0274752 3702 10.171.319 1995 $130.000 0.0274752 1187 4.239.698 1997 $180.000 0.0274752 7653 37.848.187 1998 $210.000 0.0274752 31332 180.779.123 Valor Sanción Determinada $235.915.145 Por lo expuesto, se modificará el numeral 2 de la decisión de primera instancia, en el sentido de señalar que el monto de la sanción a cargo del banco actor es el aquí determinado.

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1. Modifícase el numeral 2 de la sentencia de 25 de febrero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, objeto de apelación, por lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará así: Como consecuencia de lo anterior (nulidad parcial de los actos demandados) y a título de restablecimiento del derecho, declárase que el BBVA BANCO GANADERO S.A., solo está obligado a pagar como sanción por extemporaneidad en el envío de información en medios magnéticos y paquetes del período comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1998, la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL PESOS ($235.915.000) MONEDA CORRIENTE. 2. En lo demás se confirma la sentencia apelada. Se reconoce a la doctora SANDRA PATRICIA MORENO SERRANO, como apoderada de la demandada en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 306 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Presidente de la Sección LIGIA LÓPEZ DÍAZ Salva Voto MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO Secretario S A L V A M E N T O D E V O T O SALVAMENTO DE VOTO Doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005) Referencia 25000-23-27-000-2001-02330-01 Radicado 14662 Actor: BBVA BANCO GANADERO S.A. Consejera Ponente: Dra MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA Como lo manifesté en salvamentos de voto anteriores, los días de extemporaneidad deben computarse a razón de un día por cada uno de los paquetes y cintas entregados por fuera del término, como había venido sosteniendo la Corporación, toda vez que esta interpretación del artículo 676 del Estatuto Tributario que sanciona incumplimiento en la entrega de los documentos recibidos por la entidad autorizada para recaudar atendiendo a cada día de retraso. La Resolución 770 de 1995 ordenaba que los formularios correspondientes a la recepción de un solo día se organizaran en paquetes de 200 documentos que debían entregarse dentro del término fijado por la Administración. Es una norma vigente para el caso, por tanto, cada paquete que se entregue extemporáneamente genera un día de retardo y la sanción corresponderá a tantos días como se demore la entrega de cada paquete. La obligación de las entidades autorizadas para recaudar no es de entregar sólo una de las declaraciones o recibos de pago que se recauden, o sólo uno de los paquetes que se reciban en el día. Los bancos deben entregar la TOTALIDAD de los documentos recibidos dentro del plazo establecido, sin que sea admisible fraccionar la obligación. Reitero que esta sanción debe ser particularmente estricta por varias razones: En primer lugar las entidades autorizadas para recaudar están cumpliendo una función pública, que les es delegada, es decir que cuando desarrollan esta actividad les son aplicables las mismas exigencias legales que a los funcionarios públicos. Esta función NO es obligatoria para la entidades financieras. Ellas aceptan unas condiciones que previamente establece el Estado a través del Ministerio de

Hacienda y la DIAN y perfectamente pueden abstenerse de desarrollar esta labor. De hecho ningún banco ha renunciado hasta la fecha. Esta función no la cumplen en forma gratuita. Los dineros que recaudan se restituyen a los diez días calendario y si el manejo es correcto, incluso pueden usufructuarlos hasta 27 días, lo cual les genera rendimientos financieros considerables. No comparto un tratamiento jurídicamente laxo con particulares que cumplen funciones públicas relacionadas con la recaudación de impuestos, porque cualquier tipo de incumplimiento genera menoscabo de los ingresos estatales y dificulta y obstruye las labores de control y fiscalización de los tributos. LIGIA LÓPEZ DÍAZ